SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA PENAL BUGA Código: GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO Radicación: 76109-60-00-163-2012-01796-01/Ac-203-14 Guadalajara de Buga, Valle, cuatro de agosto de dos mil catorce (2.014) Aprobado según Acta 180

1. OBJETIVO. Desatar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en contra de la sentencia proferida el 22 de abril de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, quien condenó a la señora YANETH PATRICIA PÉREZ JARAMILLO, en atención a la aceptación de cargos realizada en audiencia preliminar, como autora penalmente responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a la pena de 56 meses de prisión y multa de 1.75 smlmv. 2. ANTECEDENTES 2.1.- fueron concretados por el Juez de primer nivel así: “Se tiene que la señora YANETH PATRICIA PÉREZ JARAMILLO, fue capturada en situación de flagrancia el día 1º de septiembre de 2012, siendo las 09:10 de la noche, por miembros de la Policía Nacional que se encontraban patrullando por el sector de la carrera 3 con calle 4, de la zona céntrica de la ciudad, conocido como AMERCAN NIGTH CLUB, ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax [email protected]

RADICACIÓN: 76109-60-00-163-2012-01796-01/AC-203-14 Acusado: Yaneth Patricia Pérez Jaramillo DELITO: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

cuando aquella deambulaba de manera sospechosa, por tal razón se procedió a solicitarle una requisa, siendo ella misma, quien sacó de sus partes íntimas una bolsa en la cual tenía 33 cigarrillos de marihuana. Que igualmente se tenía conocimiento que la señora PÉREZ JARAMILLO, venía distribuyendo estupefacientes en la modalidad de microtráfico en este sector y por lo cual la Fiscalía ya le había adelantado otras 3 investigaciones en las que por tratarse de mínimas cantidades desistió de su judicialización, sin embargo en esta ocasión superó la dosis de uso personal motivo por el cual fue capturada. Según la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), para sustancia alucinógena, la misma arrojó un peso neto de 31.3 gramos de marihuana…”. (sic). 2.2.- El dos de septiembre de 2012, fue realizada por el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de control de garantías de Buenaventura, ante quien la Fiscalía solicitó la legalización de la captura, formuló imputación por el punible de TRAFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTE descrito en el inciso 2º del artículo 376 del C.P., bajo la modalidad “llevar consigo”, cargo que fue aceptado por la imputada. El ente instructor, retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, quedando en libertad la procesada. 2.3.- El nueve de octubre de 2012 se avocó por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura (V), el conocimiento de la actuación, quien luego de reprogramar en 5 ocasiones la diligencias, todas por solicitud de aplazamiento de la Defensa, la diligencia de individualización de pena fue llevada a cabo el tres de septiembre de 2013 y sólo hasta el 22 de abril de 2014, se realizó la audiencia lectura de fallo. Contra esa decisión la apoderada judicial de la sentencia interpuso el recurso de apelación ante la negativa del Aquo el conceder la prisión domiciliaria.

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3. DECISION IMPUGNADA El funcionario judicial, indicó que la señora Yaneth Patricia Pérez Jaramillo, fue aprehendida en situación de flagrancia el pasado 1º de septiembre de 2012, al momento en que le fue encontrado en su poder 31.3 gramos de marihuana, comportamiento que vulneró el bien jurídico tutelado de la Salud Pública el cual causaba un gran daño al conglomerado social. Respecto de la responsabilidad, fue admitida por la acusada renunciando así a su derecho a no auto-incriminarse aceptando el cargo enrostrado con sustento en los elementos materiales probatorios que fueron aportados por la Fiscalía delegada, con los cuales se podía llegar a la inferencia de razonabilidad de la culpabilidad de la procesada. Frente a la pena, el juez partió del primer cuarto imponiendo el mínimo, al cual le restó ¼ parte del beneficio, quedando así una sanción de 56 meses de prisión y multa de 1.75 smlmv. En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, esto es la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria fueron negados por cuanto frente al primero no se cumplía con el factor objetivo y al segundo porque no se demostró la existencia de arraigo social de la sentenciada y además ante la mediación de la prohibición legal contenida en el artículo 68 A de la ley 1709 de 2014.

4. RECURSO La Defensa de la sentenciada solicitó la revocatoria de la decisión proferida por el Aquo frente a la negativa la concesión de la prisión domiciliaria, pues en su sentir su representada si demostró tener un arraigo familiar el cual fue elaborado por los agentes de Policía quienes lograron establecer el lugar de domicilio de su representada.

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No recurrentes.Por su parte el delegado de la Fiscalía solicitó a esta Corporación la confirmación de la decisión proferida por el juez Aquo, tras considerar que la Defensa debió aportar los EMP suficientes que permitieran establecer el arraigo social y familiar de la procesada como sustento de la prisión domiciliaria, pero en este caso no fue así.

5. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia. Habilitada se encuentra esta sección de la Sala Penal de esta Corporación para resolver el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Candelaria, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que demanda, además del factor territorial, el criterio funcional para conocer la Corporación de las apelaciones interpuestas contra los autos y sentencias proferidos por los Jueces Penales del Circuito, que como en este asunto, se encuentra adscrito a este Distrito Judicial.

5.2.- Problema Jurídico. De acuerdo con el planteamiento del apelante, debe la Sala resolver, si para efecto de conceder la prisión domiciliaria a la sentenciada, resultaba trascendente determinar la existencia del arraigo de Yaneth Patricia Pérez Jaramillo. Superado lo anterior, establecer conforme lo demanda el artículo 38 B del Código Penal, si resulta procedente la concesión del mecanismo sustitutivo.

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5.3.- De la prisión domiciliaria.Sin mayores disquisiciones debe la Sala indicarle a las Partes y al señor Juez de conocimiento, que en el caso de la especie, resultaba totalmente innecesario el análisis frente a la demostración del arraigo familiar de la sentenciada, en tanto que, previo a ello, debía efectuarse el análisis del cumplimiento de los numerales 1º y 2º del artículo 38B, esto es, la concreción del factor objetivo determinado por el legislador, consistente en, que la pena mínima impuesta en la ley por el delito no supere los ocho años de prisión y que la conducta por la cual fue sentenciada la señora Yaneth Patricia no se encuentre entre aquellas incluidas en el artículo 68 A. Luego entonces, erró el Aquo, al proceder a verificar la existencia o no del arraigo de la procesada, pues como se itera debió analizar el cumplimiento de los dos primeros presupuestos exigidos. Ahora bien, descendiendo a la procedencia o no de la concesión de la prisión domiciliaria, debe la Sala adentrarse en el estudio de los requisitos exigidos en el artículo 38B modificados por la ley 1709 de 2014. Frente a casos ya similares al aquí expuesto, esta misma Sala en decisión AC-189-14 y otros1 ha señalado que: “El artículo 38 B de la ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, estableció los siguientes requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria: “Artículo 38 B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

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Ver también AC-184-14 M.P. doctora Martha Liliana Bertín Gallego.

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2.- Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la ley 599 de 2000. 3.- Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. (….)” En ese sentido, al efectuar el análisis de los requisitos objetivos, entiéndase el cumplimiento de lo rituado en los numerales 1º y 2º de la norma en comento, la Sala encuentra que frente al primero de ellos, no admite duda alguna que el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de acuerdo con la imputación fáctica y jurídica señalada en los antecedentes, (inciso 2º del artículo 376 del C.P.), la pena de prisión mínima impuesta por el legislador es de cinco años y cuatro meses de prisión, lo cual no logra superar el guarismo determinado frente a la primera exigencia.

En lo que respecta al numeral 2º que regula el instituto deprecado por el togado, esto es que no se haya dictado sentencia por uno de los delitos que se encuentre incluido en el artículo 68 A, debe entrar a establecerse si el Tráfico de estupefacientes bajo sus distintas modalidades se encuentra o no inmerso en dicha precepto legal. “Artículo 68ª. Exclusión de beneficios y subrogados penales. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por….. Tampoco

quienes

hayan

sido

condenados

por

delitos

dolosos…relacionados con el tráfico de estupefacientes…” (…)”

Bajo los parámetros antes señalados, es claro que no se satisface el segundo de los presupuestos, pues el señor (….) fue condenado por el delito de Tráfico, fabricación o

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porte de estupefacientes, de ahí entonces la improcedencia del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria en virtud de la nueva ley 1709 de 2014, deprecada por la Defensa. Corolario de lo expuesto, al incumplirse con las primeras exigencias legales para la concesión del sustituto, el juez de primer nivel queda relevado de efectuar el análisis sobre las condiciones sociales o familiares del sentenciado, pues previo a ello, debe en forma estricta el cumplimiento del presupuesto objetivo de la norma en comento”.

En el sub examine, la señora YANETH PATRICIA PEREZ JARAMILLO, fue sentenciada por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, circunstancia que impide la concesión de la prisión domiciliaria elevada por la Defensa de la condenada por expresa prohibición legal, lo cual de contera inhabilita al funcionario judicial a adentrarse en el estudio del requisito de la existencia del arraigo. En conclusión, la Corporación confirmará la sentencia en lo que fue objeto de recurso. Sin más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

6.- R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral quinto de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, por medio de la cual negó a la señora YANETH PATRICIA PÈREZ JARAMILLO, identificada con cédula de ciudadanía No. 66.951.099, la concesión de la prisión domiciliaria, por las razones expuestas en esta decisión.

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SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados, y contra la misma procede el recurso extraordinario de Casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 de la ley 906 de 2004.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados,

MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO AC-203-14

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO AC-203-14

ALVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO AC-203-14

CLAUDIA PATRICIA BARBOSA SARRIA Secretaria Sala Penal

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