SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA PENAL BUGA Código: GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO. Radicación: 76834-60-00-187-2012-02754-01 /AC-391-13 Buga, Valle, dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2.014) Aprobado según Acta 114 1. OBJETIVO. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Río frío - Valle por medio de la cual condenó a JORGE ANDRES GARCIA NUÑEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.428.740 como autor penalmente responsable del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA. 2. ANTECEDENTES 2.1.- La conducta atribuida al procesado fue denunciada por la señora ESNED NUÑEZ MENDEZ como progenitora del menor A.G.M descendiente de ambos por quien le asiste al mismo la obligación de prestar alimentos, la cual ha incumplido desde el año 2009. Desde el 19 de septiembre de 2012 que la Fiscalía Primera Local de Rio frío solicitó la audiencia de formulación de imputación ante el Juez Promiscuo Municipal de Trujillo –Valle- con funciones de control de garantías para el asunto y ante la imposibilidad de hacer comparecer al indiciado, se inició el trámite respectivo para declararlo –Persona Ausente- el cual se finiquitó en la audiencia del 13 de Febrero de 2013, acto en el cual se llevó a cabo por parte del ente acusador la comunicación de esta conducta bajo la denominación jurídica de Inasistencia alimentaria, al defensor público designado. 2.2.- El 1º de marzo de 2013, el mismo delegado fiscal presentó escrito de acusación y le correspondió el conocimiento al Juzgado Promiscuo Municipal de Rio frío –Valle-, celebrando la audiencia de formulación de la misma el 15 de abril del mismo año. En dicho acto, la víctima estuvo representada. 2.3.- El 20 de junio de 2013, se realizó la audiencia preparatoria. 2.4.- El 22 de julio de 2013, se llevó a cabo la audiencia del juicio oral. La Fiscalía presentó la teoría del caso, la Defensa por su parte se abstuvo de hacerlo. A través de las estipulaciones se dieron por probados los siguientes hechos: (i) el parentesco del acusado con el menor de edad quien figura como víctima, siendo su progenitor, conforme al registro civil de nacimiento aportado; (ii) Que entre los padres de la víctima existió una conciliación fracasada ente la Comisaría de Familia de Río Frío, el 9 de septiembre de 2011. Que en dicha oportunidad el acusado manifestó no tenía trabajo, sólo hacía 15 días había salido de la cárcel Nacional Modelo de Bogotá y que tenía una hija muy enferma. Por esta razón de los $100.000 que pedía la madre, ofreció $50.000, pero no se llegó a un acuerdo; (iii)

Radicado: 76616-60-00-184-2011-00151-01/AC-392-13 Acusado: Jorge Andrés García Nuñez Delito: Inasistencia alimentaria

que mediante sentencia No. 060 del 8 de septiembre de 2.008, se fijó una cuota alimentaria por ese mismo Juzgado del 22% del salario, de primas y de cualquier otra erogación que recibiera el acusado mensualmente; (iv) la plena identificación del acusado, tal como consta en la tarjeta alfabética, con el nombre y apellidos como fuera vinculado al proceso y demás condiciones civiles, ahí consignadas; y (v) las averiguaciones realizadas por un investigador respecto de sus condiciones socio económicas donde señala que no se conoce a qué se dedica ni cuanto devenga. Por la Fiscalía, se practicaron los siguientes testimonios: (i) Esned Núñez Méndez, denunciante – madre del menor de edad y (ii) María Cecilia Vásquez, vecina de la anterior. Por la Defensa, no se practicaron pruebas. Posterior a los alegatos de conclusión presentados por las Partes, el señor Juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 2.5.- El 21 de agosto de 2013, se dio lectura a la sentencia condenatoria en contra de JORGE ANDRES GARCIA NUÑEZ. Apeló la Defensa y sustentó por escrito, dentro del término legal para hacerlo.

3. DECISION IMPUGNADA

El señor Juez Promiscuo Municipal de Río Frío, con funciones de conocimiento, dijo haberse demostrado en el juicio oral por parte de la Fiscalía, que a pesar de tener capacidad económica el enjuiciado, siempre fue “negligente”, “injusto”, al no cumplir con la obligación de la cuota alimentaria desde el mes de enero de 2009 hasta agosto de 2011 y desde septiembre de 2011 omitió el cumplimiento de la sentencia 060 del 8 de septiembre de 2008 proferida por ese despacho. Que desconoció el ordenamiento jurídico porque si no podía cumplir con lo ahí ordenado, tenía el derecho a tramitar un proceso de disminución de cuota alimentariay no lo hizo. Tampoco se presentó en el juicio. Que tratándose de un delito de peligro, basta el incumplimiento de la obligación alimentaria y el carácter de injustificado por parte de un padre hacia su hijo, como en este asunto. En consecuencia, aseguró la plena certeza de haberse hallado el acusado “…en condición económica, permanente, suficiente y adecuada…” para prestar alimentos a su menor hijo, conociendo el carácter ilícito de su conducta. Por consiguiente, lo estimó responsable del delito de Inasistencia Alimentaria, imponiéndole una sanción de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de un (1) salario mínimo mensual vigente. Le negó el subrogado y todo mecanismo sustitutivo de la pena de prisión en virtud de lo ordenado dijo en los artículos 193 No. 6º y 199 de la Ley 906 de 2004. 4. RECURSO La Defensa pregona que la Fiscalía no demostró la calificación de “injustificado” del incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado, razón por la cual aduce su recurso va orientado, a solicitar la revocatoria de la providencia. En tal sentido, rememora que el señor GARCIA NUÑEZ estuvo preso, perdió su empleo, tenía otro hogar donde debía velar por otros dos menores, uno de ellos enfermo quien falleció, de manera que no le asiste Dolo en la omisión acusada, porque estaba

2 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax [email protected]

Radicado: 76616-60-00-184-2011-00151-01/AC-392-13 Acusado: Jorge Andrés García Nuñez Delito: Inasistencia alimentaria

en incapacidad económica para proveer alimentos y sin embargo lo ha hecho respecto de la cuota que ofreciera y no fuera aceptada por la madre del menor, en la diligencia de conciliación, como es con la consignación de cincuenta mil ($50.000) pesos. En forma subsidiaria, aboga por la prisión domiciliaria y/o el mecanismo de sistema de vigilancia electrónica como sustitutivos de la prisión.

5. CONSIDERACIONES 5.1.- Competencia Le asiste a esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, por tratarse de sentencia proferida por el Juez Promiscuo Municipal de Rio frío Valle; de ahí la aplicación de la regla de competencia conforme a criterios de territorialidad y funcionalidad, concebida por el legislador en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, así: “Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial, conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”. 5.2.- Planteamiento del problema jurídico.Son dos los problemas jurídicos planteados por el disidente: (i) la falta de prueba para fundar una sentencia condenatoria por el delito de inasistencia alimentaria por cuanto el ente acusador no probó más allá de toda duda que el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del procesado, estuviera injustificado; (ii) de superar el anterior, sería estudiar si hay lugar a concederle un mecanismo sustitutivo de la prisión. 5.3.- Análisis de la prueba de cargo, respecto de la Tipicidad objetiva de la conducta materia de la acusación. Sea lo primero recalcar la obligación que le asiste a la Fiscalía de probar más allá de toda duda la responsabilidad penal del acusado. Tal misión, dentro de la debida planeación de su labor investigativa inicia por recaudar elementos materiales probatorios o evidencia física acerca de los requisitos del tipo objetivo que posteriormente deberá entregar en el juicio oral cuando ya tiene efectivamente una teoría del caso para demostrar el compromiso del vinculado ante la existencia de un comportamiento del cual es autor o partícipe, el cual se adecua a la respectiva descripción típica. Así sucesivamente, con las demás categorías dogmáticas para efecto de denotar con suficiencia los requisitos para una sentencia condenatoria. Por tal razón, la oralidad hace más exigente la planeación por parte del Fiscal delegado, además de la investigación, de la presentación en el juicio oral de cada una de las pruebas que irán convenciendo al juzgador de todos los requisitos dentro de la teoría del delito para finalmente predicar que un acusado, ciertamente ejecutó un delito. Significa esto que mal piensan o argumentan los que señalan que con la oralidad se desplazó a la dogmática; por el contrario la misma debe conocerse bien para que el Estado a través de su representante fiscal quien tiene a su cargo la persecución penal, logre concretar un juicio de tal naturaleza, dentro de un sistema adversarial pues sólo con la precisión de los elementos del delito y una debida metodología podrá salir avante con su teoría, probatoriamente.

3 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax [email protected]

Radicado: 76616-60-00-184-2011-00151-01/AC-392-13 Acusado: Jorge Andrés García Nuñez Delito: Inasistencia alimentaria

En la redacción del tipo penal objetivo, el legislador utiliza entre otros ingredientes, los de tipo normativo, que son frases o expresiones que se aúnan a los elementos comunes (sujeto, conducta, etc) y que generalmente responden a determinados contenidos jurídicos y/o extrajurídicos para completar la descripción de la acción u omisión prohibida. Es el caso, en el ilícito de la Inasistencia Alimentaria consagrado en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, el término “sin justa causa” condición que se exige de la sustracción al deber de prestar alimentos para que se configure el mismo. Otros lo denominan ingredientes normativos relativos a la antijuridicidad del comportamiento, pues es en esa categoría dogmática donde se sanciona el desvalor de la acción y/o el resultado, siempre y cuando no exista causal de justificación legal. La sede, en este caso para denotar la falta de justificación es en la tipicidad concretamente en el tipo objetivo, en caso contrario, estaremos frente a una conducta atípica. Traemos a cita la postura de la Corte Suprema de Justicia desde el decreto 100 de 1980 en relación con dicho requisito, el cual se mantiene hoy, en la Ley 599 de 2000. “Las diversas disposiciones han sido coincidentes y uniformes en otro tema: incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”. Con ello se quiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable. 4. La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta, mediante su sentencia C-237, del 20 de mayo de 1997. En esa decisión, dejó en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado o empujado por una “justa causa”. Afirmó: El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. (…) Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad. Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor,

4 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax [email protected]

Radicado: 76616-60-00-184-2011-00151-01/AC-392-13 Acusado: Jorge Andrés García Nuñez Delito: Inasistencia alimentaria

como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar. 5. En términos similares a los expuestos en esta sentencia, sobre la “causa injustificada” la Corte Constitucional ha dicho que El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal. También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992). 6. Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad. Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad. 7. De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable. Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, “las características básicas estructurales” que la ley ha definido “de manera inequívoca, expresa y clara”.

5 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax [email protected]

Radicado: 76616-60-00-184-2011-00151-01/AC-392-13 Acusado: Jorge Andrés García Nuñez Delito: Inasistencia alimentaria

Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído “a la prestación de alimentos legalmente debidos”, “sin justa causa”. La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria.”1

Concordante con lo anterior, referido al deber de quien regenta la acción penal, como es la Fiscalía, recordemos en que consiste el fenómeno jurídico procesal de “la carga dinámica de la prueba” creado jurisprudencialmente dentro de un sistema de partes o adversarial. “El concepto de carga dinámica de la prueba, al que alude la cita anterior, ha sido reconocido por la Jurisprudencia de la Sala con ocasión especialmente de la entrada en vigor del sistema procesal acusatorio, el cual permite exigir a la parte que posee la prueba, que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca2. Porque, si bien, como ya se anotó, el principio de presunción de inocencia demanda del estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, dígase defensa o acusado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.3 En manera alguna, el principio de la carga de la prueba implica relevar de la obligación que le compete al Estado, e invertir, en trasgresión de los derechos fundamentales del acusado, la presunción de su inocencia para que ahora, sea a él a quien se le exija probar este aspecto; la carga dinámica de la prueba se aplica no para que al procesado se le demande demostrar que es inocente, sino para desvirtuar lo ya probado por el ente acusador. Sin embargo, el respeto al imperativo constitucional de la presunción de inocencia no significa que toda la actividad probatoria debe ser adelantada por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con la prueba de cargo, se halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir en favor de cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la específica teoría del caso de la parte defensiva.4 El proceso acusatorio exige de la defensa un mayor despliegue investigativo, pues su labor ya no se limita a esperar que el 1

C.S.J, radicación 21.023 del 19 de enero de 2006. Casación 23754 del 9 de abril de 2008, criterio reiterado en la casación 31147 del 13 de mayo de 2009. 3 Ibíd 4 Casación 31103 del 27 de marzo de 2009 2

6 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax [email protected]

Radicado: 76616-60-00-184-2011-00151-01/AC-392-13 Acusado: Jorge Andrés García Nuñez Delito: Inasistencia alimentaria

acusador desvirtúe la presunción de inocencia, sino que asume el rol de rebatir la prueba de cargo de la Fiscalía, no únicamente a partir de argumentos, sino de medios probatorios que cuenten con la idoneidad de desacreditar lo probado por su adversario. Queda claro que al proceso penal acusatorio, en razón de la desaparición del principio de investigación integral, se incorporó el de carga dinámica de prueba con las limitaciones inherentes también de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, y se reitera, el concepto de carga dinámica de la prueba se aplica en el campo penal de manera restrictiva, esto es, en forma alguna para que a la defensa se la requiera a probar lo que compete al Estado por conducto de la Fiscalía.”5 Precisados los dos conceptos como son: (i) el ingrediente normativo extrajurídico del tipo objetivo de la inasistencia alimentaria como es el incumplimiento de la obligación alimentaria “sin justa causa” y (ii) la obligación que le corresponde a la Fiscalía de aportar la prueba que demuestre la existencia del delito conforme a sus requisitos, descendamos al campo probatorio de este asunto en concreto, donde se advierte lo siguiente: La Fiscalía llevó ante el estrado únicamente a dos testigos. La primera, la señora ESNED NUÑEZ MENDEZ, denunciante, madre del menor sujeto pasivo de la omisión atribuida al acusado quien al ser interrogada por el señor Fiscal, manifestó que aquél no le cancela la cuota alimentaria de $114.000 desde febrero de 2009 pero no sabe el porqué de su incumplimiento; conoce del fallecimiento de la hija que tenía enferma, hecho ocurrido hace poco; sabe que el procesado reside en Bogotá pero en cuanto a si tiene trabajo, no lo puede afirmar; cuando vivía en el Valle, no tenía un trabajo fijo; estuvo detenido, cree que por cuatro meses; mientras estuvo con ella, siempre cumplió con la obligación; en una ocasión le embargó el sueldo; actualmente recibe la cuota de $50.000, aunque ella en la diligencia de conciliación no se la aceptó; desde el 4 de octubre de 2011 la viene aportando; le debe desde febrero de 2009 hasta esa fecha de 2011; no sabe qué tiempo estuvo detenido; nunca ha tenido un trabajo estable; no sabe si incumplió voluntariamente o porque no laboraba; cree que por irresponsabilidad; cuando se le pregunta por qué lo cree, responde: “me corchó con la pregunta.” La segunda, fue la señora MARIA CECILIA VELASQUEZ, vecina de la denunciante y al respecto declara: Ha visto al papá del menor dos veces pero no han tenido trato; ha escuchado de otras vecinas que son más conocidas de la denunciante, que él no le colabora; ella ha contado que le consigna $50.000 pero no le consta. Conforme a las estipulaciones, en esta materia, la Fiscalía ingresó entre los acuerdos a los que llegaron las Partes, el dar por probado lo sucedido en la audiencia de conciliación fracasada ante la Comisaría de Rio Frio el 9 de septiembre de 2011, donde el enjuiciado dijo que se encontraba detenido en la Cárcel Nacional Modelo y apenas hacía 15 días que había salido; ofreció dicha cuota ($50.000) porque estaba desempleado y tenía a cargo, una niña enferma. Conforme a dichas pruebas, es evidente para la colegiatura que la Fiscalía, no probó más allá de toda duda razonable, que el señor JORGE ANDRES GARCIA NUÑEZ, se sustrajo a su deber de prestar alimentos “sin justa causa”, pues ni siquiera verificó el tiempo que estuvo privado de la libertad ni la actividad a la cual se dedicó entre el mes de febrero de 2009 hasta la fecha en que fue detenido, para establecer que en forma voluntaria y maliciosa éste decidió omitir esa obligación. La misma 5

C.S.J, radicado 33660, sentencia del 25 de mayo de 2011.

7 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax [email protected]

Radicado: 76616-60-00-184-2011-00151-01/AC-392-13 Acusado: Jorge Andrés García Nuñez Delito: Inasistencia alimentaria

denunciante en su versión juramentada en el juicio oral, asegura desconocer si durante esa época contó o nó con un trabajo en el que devengara más allá de lo necesario para su propia subsistencia. La segunda deponente nada aporta en relación con la teoría del caso de la Fiscalía, es una testigo de referencia que no fue presentada ni aceptada bajo esa condición, por el Juez de la causa como correspondía en tal caso, de darse los requisitos de la ley procesal. La Sala se abstiene de revisar la denuncia que fuera ingresada ilegalmente por permisión del señor Juez, pues el delegado de la Fiscalía se limitó a mostrarle la firma para que la reconociera, jamás le puso de presente su contenido a efecto de conseguir la certificación del mismo y mucho menos le impugnó credibilidad si era que en dicha oportunidad ofreció datos diferentes a través de los cuales se demostrara dicho ingrediente normativo. Por otro lado, si acudimos al estudio socio económico realizado por uno de los investigadores del ente acusador también estipulado, queda entonces como probado que averiguaron únicamente las condiciones civiles, con expresa negación acerca de del conocimiento de cuánto devenga o la actividad a la que se dedica. En tales condiciones, la sentencia del juzgador de la primera instancia es totalmente infundada, parte de premisas falsas, cuando a lo largo de la disertación afirma el Aquo, que la Fiscalía demostró en el juicio “…que a pesar de tener capacidad económica el enjuiciado, siempre fue negligente, injusto, al no cumplir con la cuota alimentaria…”; así también que “…hay certeza plena de como a pesar de estar en condiciones económicas, en forma permanente, suficiente y adecuada….”, cuando la realidad probatoria es totalmente contraria, pues brilla por la ausencia todo elemento material probatorio o medio de conocimiento sobre dicho elemento del tipo, cuya carga probatoria le correspondía al ente acusador por tratarse de un requisito de la tipicidad de la conducta. El señor Juez de la causa, incurre en dicha falacia por su yerro de no contrastar sus argumentos con las pruebas; limitándose únicamente a lanzar “frases de cajón” sin realizar un análisis de los testimonios de cargo, -que no lo son en la realidad probatoria- de este juicio. Derivar la responsabilidad penal igualmente de la inasistencia del acusado, al punto que hubo necesidad de declararlo “persona ausente” dice, es otro desatino, pues tampoco se probó que hubiera podido ser localizado y éste fuera renuente a comparecer al proceso penal. Por el contrario, fue imposible ubicarlo en alguna de las direcciones aportadas y la señora Esned Núñez Méndez declaró que desconocía la dirección de su residencia, tampoco había vuelto a contactarlo, sin que se pueda entonces aludir la certeza de dicho conocimiento por parte del vinculado. En ese orden, jamás se demostró entonces, si en verdad el señor JORGE ANDRES GARCIA NUÑEZ, estaba en capacidad económica para proveer a su hijo de la cuota alimentaria o si estuvo privado de la libertad por todo ese tiempo y/o sin posibilidad de trabajo alguno del cual se derivara la afirmación de la condición por él negada y por tanto, la comprobación más allá de toda duda de dicho elemento del tipo objetivo; así también de la única modalidad de la conducta posible para este reato, como es el dolo, es decir el conocimiento del deber de prestar alimentos y su querer de sustraerse al mismo. Por consiguiente, es obvio que la Fiscalía no cumplió con la carga de la prueba y en consecuencia su pretensión de condena debió ser denegada. Por las mismas razones, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

8 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax [email protected]

Radicado: 76616-60-00-184-2011-00151-01/AC-392-13 Acusado: Jorge Andrés García Nuñez Delito: Inasistencia alimentaria

6.- R E S U E L V E: PRIMERO: Revocar la sentencia condenatoria del 21 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Rio Frio Valle, para en su lugar ABSOLVER al señor JORGE ANDRÉS GARCÍA NUÑEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.428.740 del delito de Inasistencia alimentaria, por cuanto de las pruebas recaudadas se desprende una duda insuperable acerca de la tipicidad de la conducta.

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados, y contra la misma procede el recurso extraordinario de Casación, el cual deberá de interponerse de conformidad a lo dispuesto en el artículo 183 de la ley 906 de 2004.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO AC-392-13

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO AC-392-13

ALVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO AC-392-13

9 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax [email protected]