SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA JUSTICIA PENAL BUGA Código: GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO

Radicación: 76111-60-00-165-2012-01590-01/AC-432-13 Guadalajara de Buga, 13 de junio de dos mil catorce Aprobado según Acta 135

1. OBJETO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el Ministerio Público y los dos representantes de la Defensa, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá –Valle- por medio de la cual encontró penalmente responsables a los acusados FERNANDO MORA SANCHEZ y JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO de los delitos de HOMICIDIO y HOMICIDIO TENTADO, respectivamente. Al primero, como determinador del primer ilícito lo condenó a la pena de 260 meses de prisión y al segundo como responsable del segundo reato citado, le impuso la pena de 150 meses de prisión. Los absolvió de los demás cargos, negándoles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustituto de la prisión domiciliaria.

2. ANTECEDENTES 2.1.- El 22 de agosto de 2011, la Fiscalía Sexta Especializada presentó escrito de acusación contra FERNANDO MORA SANCHEZ alias “El Tío” identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.368.479 y JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO, alias “El Zarco” identificado con la cédula de ciudadanía No. 94’355.606, por los hechos ocurridos el 12 de agosto de 2007 a eso de las 01:00 horas, en el municipio de Andalucía, al frente del parque principal, consistente en la muerte violenta por arma de fuego ocasionada por el menor de edad JAIRO ANDRES FRANCO MALDONADO a FERNANDO LEMOS CORTES, a quien le disparó a corta distancia, en la cabeza, instrumento bélico de propiedad del primero de los citados; también disparó contra su esposa la señora MARIA ILIANA AGUILERA ROJAS quien repelió el ataque

Radicado: 76834-60-00-187-2007-01436-02/AC-404-13 Acusado: Jairo Antonio Vélez Guisao y Fernando Mora Sánchez Delito: Homicidio agravado, tentado agravado y tráfico, fabricación, porte o tenencia de municiones o partes de armas de fuego

con el arma de fuego del hoy occiso, logrando alcanzar al victimario, momento en que el segundo de los acusados, a quien reconoció porque lo conocía con anterioridad, comenzó a dispararle desde el parque, impactándola en dos ocasiones, a la altura de la rodilla y de la región glútea derecha. El mismo menor también lesionó al amigo de las dos víctimas, al señor JORGE ANDRES VILLAFAÑE SILVA en la región femoral de una de sus extremidades inferiores, quien estando herido recibió varios puntapiés del primero de los procesados hasta quedar inconsciente. El menor, fue capturado en flagrancia, incautada el arma de fuego, siendo condenado por el Juzgado de Menores de Tuluá en el mes de Julio de 2008, decretándose el comiso del arma de fuego, un revólver calibre 38 IM53844 comprado por FERNANDO MORA SANCHEZ, el 2 de febrero de 2006 con salvoconducto No. 1162556, con vencimiento el 2 de febrero de 2009. Los antecedentes de dicha agresión están fijados para el momento en que la pareja con su amigo se retiraban del parque de Andalucía, con sus dos menores hijos, una menor de cuatro años que dormía en la parte trasera de su vehículo Mazda y otro de trece meses que cargaba su progenitora. Momentos antes, el mismo menor infractor a quien tampoco conocían, se había acercado al hoy occiso para presentarle al señor FERNANDO MORA SANCHEZ alias “El Tío” quien momentos antes había llegado al sitio en un Renault 4 descapotado, sin puertas. No hubo cruce de palabras, más allá que el comentario seguido de este sujeto, acerca de que él le caía mal a las personas; luego de lo cual se ubicó en el otro grupo que departía en el parque. En el instante en el que los pasajeros se sitúan al interior del rodante y su conductor FERNANDO LEMOS CORTES estaba por hacerlo, el auto fue impactado por FERNANDO MORA SANCHEZ quien le había pasado el arma de fuego al menor de edad antes de subirse a su carro, el cual había dejado estacionado frente al de las víctimas. Luego de un primer impacto de frente, repitió el mismo por dos o tres veces más, daba reversa y volvía a chocar contra la parte delantera del automotor; esto ocasionó que el hoy occiso le lanzara un golpe y lo bajara del vehículo; instante en que el menor se acercó por detrás para poner el arma de fuego en la frente de LEMOS CORTES y accionarla; posteriormente hizo lo propio con JORGE VILLAFAÑE y MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS. La dama, cayó sobre el cuerpo de su esposo y le quitó el arma de fuego que llevaba en la cintura, siguiendo el desarrollo del acontecimiento, en las circunstancias inicialmente expuestas, cuando la primera aún tenía en sus brazos al menor de edad. El disparo ejecutado por el menor ingresó por su hombro izquierdo y salió por la región escapular derecha. El total de las lesiones, le ocasionaron una incapacidad definitiva de veinticinco (25) días y como secuela médico legal “Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.”.

Es de anotar que la pareja, pertenecía a la Policía Nacional pero la competencia fue fijada en los Jueces Penales del Circuito porque el ente acusador concretó que la acción violenta se ejecutó de manera independiente a las funciones de ambos, quienes ese día se hallaban de civil, en disfrute de unos días de descanso. Por otro lado, se anotó que ambos procesados hacían parte de la banda criminal de Los Rastrojos.

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Tal imputación fáctica fue concretada nuevamente, el 14 de diciembre de 2011 en la audiencia de formulación de acusación celebrada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento, a quien le correspondió, luego de haberse remitido por la Jueza Tercera Penal del Circuito Especializada de Buga ante manifestación de incompetencia, en acogimiento a la impugnación realizada por el delegado Fiscal, avalada por esta Corporación, el 18 de octubre del mismo año. La denominación jurídica dada a la conducta atribuida al señor FERNANDO MORA SANCHEZ en la acusación oral fue la del concurso de delitos de HOMICIDIO AGRAVADO descrito en los artículos 103 y 104 numeral 10º; y HOMICIDIO AGRAVADO por la misma circunstancia, en grado de Tentativa, a título de presunto DETERMINADOR. La del comportamiento atribuido al señor al señor JOHN JAIRO VELEZ GUISAO fue por los mismos ilícitos en concurso igualmente con el de FABRICACION, TRAFICO y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES a título de presunto autor. 2.2.- Previamente, se cumplió con la etapa investigativa, la cual se inició contra el señor FERNANDO MORA SANCHEZ quien se encontraba para esa época a disposición de otro Juzgado por otros delitos, con la audiencia de Formulación de Imputación celebrada ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías, el 23 de Junio de 2011, imponiéndose a solicitud de la Fiscalía, medida de aseguramiento de Detención Preventiva en establecimiento carcelario por los mismos cargos por los cuales fue convocado a juicio. Al señor JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO, el 1º de agosto de 2011, se le hizo efectiva la orden escrita de captura expedida el 14 de Junio del mismo año por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Tuluá – Valle- y ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Andalucía –Valle- se realizaron las audiencias concentradas donde además de comunicársele la imputación por los mismos cargos formulados después en la acusación, se le impuso medida de aseguramiento de Detención Preventiva en establecimiento carcelario. 2.3.- La audiencia Preparatoria tuvo lugar en dos sesiones, llevadas a cabo el 26 de diciembre y el 8 de febrero de 2012. Los acusados no aceptaron los cargos y tampoco hubo estipulaciones entre las Partes. 2.4.- El Juicio oral se inició el 12 de marzo de 2012, con la alegación de inocencia de los acusados. La Fiscalía presentó su teoría del caso; la Defensa por su parte se abstuvo de hacerlo. Fueron escuchados como testigos de la Fiscalía: (i) María Liliana Aguilera Rojas (víctima); (ii) Jorge Andrés Villafañe Silva (víctima); y (iii) Liliana López Sandoval (investigadora). Se continuó el 28 de mayo de 2012, sesiones donde por cuenta de la Fiscalía fueron escuchados los testigos: (iv) Fernando Antonio Alzate Gil con quien se introduce el informe de investigador de campo y anexo el informe de la autoridad del Ejército donde se certifica la propiedad del arma de fuego registrada a nombre de FERNANDO MORA SANCHEZ y el permiso para porte; (v) Guillermo Anacona Ortiz, médico legista con fundamento en los informes técnicos periciales de la necropsia y de lesiones de la señora. Por cuenta de la Defensa de JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO, se practicó el testimonio de: (vi) Tomás Eduardo Espinosa. Por parte la Defensa de FERNANDO MORA SANCHEZ fue escuchado el testigo, (vii) Carlos Andrés Martínez Morales. Fue suspendida y se continuó el 15 de Junio de 2012,

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sesión en la que las Partes e intervinientes, alegaron de conclusión y el Juzgador anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 2.5.- El 20 de junio de 2012, se celebró la audiencia de Individualización de Pena y Sentencia, misma en la cual se introdujo el informe sobre la plena identificación de los acusados y el certificado de antecedentes judiciales, así como el estudio de arraigo socioeconómico. 2.6.- Finalmente, superado el impase del defecto de un registro de la práctica probatoria en el juicio, a través de los audios aportados por la representante del Ministerio Público a fin de evitar como efectivamente se consiguió que el Juez de la causa anulara parte de lo actuado para reconstruir dichas pruebas, el 6 de septiembre de 2013, se dictó la sentencia por medio de la cual, se condenó a FERNANDO MORA SANCHEZ en calidad de determinador de HOMICIDIO (le fue eliminada la agravante) cuya víctima fuera FERNANDO LEMOS, a la pena de 260 meses de prisión; y se le absolvió del cargo de HOMICIDIO AGRAVADO TENTADO cuya víctima fue la señora MARIA LILIANA AGUILERA MARIN. Se condenó a JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO a título de Autor por el delito de HOMICIDIO (se eliminó la agravante) en grado de TENTATIVA cometido contra la fémina antes citada, a la pena de 150 meses de prisión; se le absolvió por los cargos de HOMICIDIO en la persona de FERNANDO LEMOS y por el delito contra la Seguridad Pública. A ambos se les aplicó la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual período de la pena principal; se les negó el subrogado y el mecanismo sustitutivo de la prisión intramural. Todos los sujetos procesales e intervinientes, apelaron. 3. SENTENCIA APELADA El señor Juez Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tuluá luego de realizar los antecedentes, entre ellos la reseña textual de la declaración de la testigo víctima MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS, fundó su sentencia en la credibilidad que le confirió a dicha versión. Así, desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, aunado el testimonio del perito médico legista quien dio cuenta de la necropsia y del reconocimiento médico a la citada, estimó demostrado el homicidio en relación con el señor Fernando Lemos y la Tentativa del mismo respecto de la ya citada, en atención a las partes de su cuerpo impactadas y a las circunstancias que rodearon el acontecimiento, en tanto se estableció fue atacada en forma indiscriminada. Contrario a lo que anunciara en el sentido del fallo, dijo que un estudio pormenorizado y con mayor reflexión de las probanzas le impedía fundar el cargo de Homicidio agravado por la condición de servidores públicos de las víctimas pues faltaría el requisito del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en tanto quedó sin establecer el móvil de tales acciones violentas, de ahí la ausencia de determinación probatoria del numeral 10º del artículo 104 del Código Penal, es decir que se hubiera cometido en razón al cargo que ejercían, si por el contrario se estableció que no se conocían con anterioridad a los hechos. Cuando llegó al presupuesto de la Culpabilidad, se regresó a la Tipicidad subjetiva cuyo análisis había pospuesto para seguidamente denotar que la Defensa del señor FERNANDO MORA SANCHEZ ha negado la autoría del hecho para radicarla exclusivamente en la acción del menor de edad, aunque aceptó la presencia de su prohijado en el lugar de los hechos y su

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protagonismo en la acción desencadenante del homicidio de FERNANDO LEMOS. En ese punto, partió de un elemento que llamó fundamental y es la prueba de la propiedad del arma con la cual se ejecutó el crimen, perteneciente al señor FERNANDO MORA SANCHEZ, demostrado a través del testimonio de la investigadora LILIANA LOPEZ SANDOVAL quien adjuntó la certificación expedida por el Comando General del Departamento de Comercio de armas, municiones y explosivos del batallón Batalla Palacé de Buga, mediante el cual se consignó además de dicha propiedad por parte del acusado, la expedición de salvoconducto a su nombre. Que así también lo estableció el investigador FERNANDO ALZATE cuando informó la incautación de dicha arma de fuego, el día de los hechos. Estimó prolífica la narración realizada por la señora víctima, a través de la cual pudo establecer que FERNANDO MORA SANCHEZ se había acercado a la víctima con el menor que ejecutó su posterior homicidio, quien se lo presentara cuando a ninguno de los dos los conocía con anterioridad. ¿Cuál era entonces la intención al auto presentarse (del menor) y hacer lo mismo con el aquí procesado? se pregunta. Infiere un interés de ambos hacia la víctima, el cual une a la situación desencadenante de la ejecución de los delitos: los golpes que aquél propinó con su carro al vehículo donde iban, con clara voluntad de impedir que abandonaran el lugar. Encontró el juzgador que dicho acto no fue involuntario como lo pregonó la Defensa, tenía el afán de molestar, de exacerbar, alterar o molestar al señor FERNANDO LEMOS pues este último transportaba allí a sus menores hijos. Por lo tanto, no fue un acto inopinado dice, de la víctima, fruto de una impericia al conducir pues fue visto desde tempranas horas dando vueltas en el carro por el pueblo; además una persona inexperta en tal actividad habría ocasionado daños en los rodantes, a cambio, su movimiento correspondió a una maniobra perfectamente planeada, para hacerle perder los cabales a la víctima y crear el escenario propicio para recrear la acción homicida del tercero como necesaria. Deduce que el acusado MORA SANCHEZ le facilitó el arma de fuego al menor quien no obró en un arrebato, por el contrario se acercó sigilosamente hasta conseguir dispararle a corta distancia en la frente; siendo entonces un acto planeado y calculado por este acusado quien debía saber que era agente de la policía y necesitaban asegurarse que no reaccionaría en igualdad de condiciones, por tanto debían tomarlo por sorpresa. El aporte del arma de fuego y su omisión para impedir el crimen, siendo quien disparó su propio pupilo, unido a los puntapiés que se dedicó a darle al amigo de la pareja, muestra en su sentir, la clara voluntad del acusado de determinar en el otro, el delito, con dolo, siendo entonces su acción asegura, típica y culpable, sin circunstancias que excluyan su responsabilidad penal. Vuelve a rectificar el sentido del fallo, en cuanto al anuncio realizado de condena también por el delito de Homicidio en grado de tentativa cometido contra María Liliana Aguilera Rojas por cuanto carece del conocimiento más allá de duda razonable puesto que es la propia víctima del conato, quien refiere fueron dos personas las que dispararon en su contra y el menor que le dio muerte a su esposo lo hizo con el afán de asegurar la huida, al punto que actuó por su cuenta y riesgo. Si aquella no hubiera reaccionado con el arma de su esposo, el único afectado sería el occiso ya que fue por su resistencia

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que el joven disparó, sólo podría considerarse la responsabilidad de MORA SANCHEZ en este delito, si el joven hubiera disparado contra ella en acto seguido, al ataque contra su esposo. Frente al análisis de la responsabilidad penal de JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO, conforme a los testigos de cargo, debe tener por probado que aquél no se hallaba en la escena del crimen al momento en que fuera ultimado FERNANDO LEMOS. Apareció, cuando la esposa del hoy interfecto se encontraba inmersa en el intercambio de disparos con el menor, es ahí cuando advirtió que le disparaban desde otro lugar y sólo se cercioró de su identidad cuando ya se acercó, momento donde se percató se trataba de este procesado a quien si conocía con anterioridad. Le atribuye el ilícito de homicidio en grado de tentativa a título de dolo eventual, pues disparó en repetidas oportunidades, a larga distancia contra ella, para impedir que se defendiera y acudió raudo a ayudarle a MORA SANCHEZ. Si bien cesó en su ataque cuando vio que esta se quedó sin munición, tuvo intención homicida. Hace traslado de los argumentos antes expuestos para eliminarle en igual forma, la agravante. Dijo, que VELEZ GUISAO entró a la escena del crimen cuando ya había pasado el homicidio de FERNANDO LEMOS, por consiguiente no pudo participar en el mismo, siendo este el sustento de la absolución por dicho cargo. Finalmente además de desestimar la prueba de la defensa, testigo a quien no le otorgó credibilidad en lo poco que aportó, terminó por absolverlo del cargo contra la Seguridad Pública, pues la Fiscalía dejó de cumplir con la carga probatoria correspondiente, a demostrar el ingrediente normativo del tipo penal, consistente en la ausencia de permiso expedido por autoridad competente para llevar consigo arma de fuego. Puntualizó la sanción penal contra FERNANDO MORA SANCHEZ como Determinador del delito de HOMICIDIO cometido en la humanidad del señor FERNANDO LEMOS en doscientos sesenta (260) meses de prisión y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. En contra de JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO, en calidad de Autor del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA ejecutado en contra de MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS (yerra en su segundo apellido, poniéndole MARIN) individualizó la pena, en ciento cincuenta (150) meses de prisión e idéntica pena accesoria a la del anterior por el mismo período. 4. EL RECURSO

Son disidentes de la sentencia: La Fiscalía, la representante del Ministerio Público y los dos abogados Defensores de los respectivos acusados. Veamos básicamente lo toral de sus argumentos: En el orden de sustentación tenemos: (i) la Delegada del Ministerio Público quien se encuentra en desacuerdo con la absolución del procesado FERNANDO MORA SANCHEZ por el cargo de Tentativa de Homicidio en la humanidad de MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS, sustentó su postura con fundamento en la cita del testimonio de la misma, con la cual desvirtúa el

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aserto del Juzgador acerca de haber sido lesionada por el menor de edad a causa de accionar en su contra el arma de fuego de su esposo, pues se trata de una premisa falsa, en la medida que la testigo fue clara en manifestar que aquél una vez le disparó a su pareja, de inmediato dirigió el arma y la accionó primero contra JORGE VILLAFAÑE y después contra ella, quien cayó sobre el cuerpo de su esposo, oportunidad en la cual asió el arma de fuego que sabía, él llevaba en la pretina de su pantalón e inició la respuesta a la agresión. Por consiguiente, esa inducción que hizo el acusado hacia el menor para terminar con la vida del hoy occiso, al entregarle el arma de fuego, se extiende hacia las víctimas de VILLAFAÑE y LILIANA AGUILERA. De conformidad, solicitó la revocatoria del numeral cuarto de la sentencia para que en su lugar se condene por Homicidio tentado del cual fueron víctimas estas dos personas. (ii) El titular de la Fiscalía treinta y cuatro Seccional, disiente en igual forma de la absolución por el cargo en grado de Conato, a favor de FERNANDO SANCHEZ MORA de quien solicita sea condenado ya no como Determinador sino como “Coautor” de dicho ilícito, con las circunstancias de agravación de los numerales 4º y 7º del artículo 104 del Código Penal, por haber obrado por “precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil y por colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación, tal como dice, lo expuso en su teoría del caso y lo solicitó en el alegato de clausura del juicio oral. Fundamentó su pretensión en la teoría de la Coautoría por cadena de mando, con cita de la providencia de la Corte Suprema de Justicia, radicado 29.221, siendo M.P Yesid Ramírez Bastidas. Persigue entonces que se modifique el numeral primero y se revoque el numeral cuarto de la sentencia y en su lugar dicho acusado sea condenado por “…Homicidio agravado del señor FERNANDO LEMOS CORTES, en concurso homogéneo de Homicidio Agravado en grado de Tentativa contra la integridad de la señora MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS y el joven JORGE ANDRES VILLAFAÑE.” (iii) El representante de la Defensa técnica del señor FERNANDO MORA SANCHEZ, atacó la sentencia condenatoria, en extenso libelo, del cual se extracta que su oposición la hace radicar en la ausencia de prueba según dice, que lleve a la certeza acerca de que su defendido determinó al menor FERNANDO LEMOS CORTES a cometer tan execrable crimen, pues “…no está probado que mediante instigación, mandato, inducción, orden o convenio previo o cualquier otro medio idóneo hubiese ordenado la muerte del ciudadano LEMOS CORTES…” Para fundamentar su tesis, se refiere a los hechos desde su propia óptica, en la cual distinto a lo señalado por el A-quo, asegura que el acusado para el día de los hechos se hallaba en “avanzado estado de embriaguez”; de ahí su mala fortuna al arrancar el carro, se le fue en repetidas ocasiones contra el de los sujetos pasivos pues se hallaba en una pendiente, razón por la cual la víctima del homicidio se le acercó para increparlo y con su mano “en la que al parecer llevaba un arma de fuego”, lo golpeó “brutalmente” para hacerlo caer en el pavimento donde permaneció aturdido mientras menor de edad, ejecutaba el crimen por su propia cuenta y riesgo. De contera, controvierte la prueba estimada esencial para soportar el fallo de condena, como lo es, el testimonio de MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS. Después de traer abundante cita doctrinal sobre la prueba testimonial y advertir que en materia de “coautoría” como de cualquiera de las formas de participación la importancia “del fenómeno de la causalidad, sin cuyo ingrediente no es posible concluir en la culpabilidad”, no obstante,

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que aseguró, la declarante es mendaz e inconsistente en sus aseveraciones, terminó por usar su dicho para fundar su aserto consistente en la ausencia del requisito del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenarlo como determinador de los cargos realizados en la acusación. Veamos: Previas citas de la declaración de la deponente en forma fidedigna respecto a quien disparó y donde se hallaba MORA SANCHEZ para ese instante (en el suelo), consideró demostrado que quien mató a LEMOS CORTES fue el menor de edad FRANCO MALDONADO, máxime si como lo dijo la deponente todo se dio en forma instantánea, casi que mientras ella y su esposo llegaron hasta donde el sujeto, el joven se vino hacia donde estaban. Destacó la versión del testigo de la Defensa CARLOS ANDRES MARTINEZ MORALES quien dijo haber visto al autor material sacar un arma de fuego de la guantera del carro del procesado, contrario a lo expuesto por la testigo de cargo cuando dijo, el arma le había sido entregada por el enjuiciado, conclusión a la que llegó al no encontrar ninguna explicación del por qué aquél tenía dicho artefacto y por su condición de víctima lastimada por tan execrable crimen, amén de la pregunta sugestiva realizada por la delegada del Ministerio Público cuando dio por hecho que el aquí vinculado le había pasado el arma para que ella respondiera afirmativamente, como lo hizo. Pero en verdad, de su expresión inicial, tímida por demás, solo resulta que su prohijado, le pasó algo, sin saber qué, pero al enterarse del nombre del titular del arma, su percepción como persona ávida de justicia recreó la responsabilidad del señor MORA SANCHEZ. Preguntó entonces, si el análisis realizado por el Juez de instancia, resistiría, en caso de haberse comprobado que el arma de fuego era de propiedad del autor material del homicidio. Con prevalencia de la presunción de inocencia en concordancia con la exigencia legal probatoria para condenar, aseguró que dicho testimonio es frágil y por tanto siendo prohibido presumir la responsabilidad penal, procede la absolución para el acusado por el delito por el cual fuera sentenciado. (iv) La Defensa del señor JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO, presentó su inconformidad con la sentencia condenatoria por el delito de Homicidio en grado de Tentativa cometido contra la señora MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS, atacando igualmente este testimonio por cuanto considera que aquélla mintió al señalar en audiencia de juicio oral, que pudo observar al procesado -cuando le disparaba desde el parque- siendo que conforme a la manera como describió el acontecimiento, si lo hizo sobre o cerca del cuerpo de su esposo, éste debió quedar al lado de uno de los vehículos y por tanto le tapaba la visibilidad hacia ese lugar. De la misma forma, sería imposible que la trayectoria de los disparos coincidiera en las regiones de la rodilla y del glúteo de su integridad personal. Igualmente, su estado anímico mientras repelía el ataque del menor de edad, el llanto y el afán de proteger a su esposo y a su hijo se convierten en un obstáculo para detallar la fisonomía de otro ser humano. Si la fémina aseguró que el acusado al acercarse se sorprendió al identificarla, esa misma imposibilidad de hacerlo, le ha debido asistir a ella cuando supuestamente intercambiaban disparos. El desistimiento que pregona de parte de este agresor, le parece inverosímil

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pues ellos no eran amigos apenas habían sido vecinos, tuvo entonces toda la oportunidad de matarla porque ya se encontraba en total estado de indefensión, pero según ella prefirió dejarla viva para que se convirtiese en una testigo de cargo. Tampoco dijo la verdad cuando aseguró que el menor de edad llegó por detrás para propinarle a la víctima un disparo en la frente pues era imposible que hiciera ese giro de 180 grados. Ella es la única de los testigos de cargo que vio a VELEZ GUISAO con un arma de fuego en la mano y se habló de una amistad entre éste y MORA SANCHEZ, relación que jamás se probó, es una mera sospecha, o elucubración así como la militancia de ambos en la banda criminal de los Rastrojos de acuerdo con un documento anónimo que sólo sirve para orientar investigaciones, pues no han sido procesados por Concierto para Delinquir, siendo parte de la conjetura de la víctima. En ese orden, desembocó a la figura del in dubio pro reo para solicitar la absolución de su representado. Realizó una petición subsidiaria consistente en que se decrete la nulidad de lo actuado por la parcialidad de parte del Juzgador, la cual evidenció cuando le dijo a la testigo que el señor VELEZ GUISAO llegó a tratar de “rematarla”, construyendo su propia teoría del caso, no teniendo la oportunidad la Defensa ni siquiera de objetar las preguntas, perdiendo con ello toda la dinámica del sistema acusatorio o de igualdad de partes. Citó como apoyo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para solicitar la repetición del juicio con un nuevo juzgador que garantice la imparcialidad. 5. CONSIDERACIONES 5.1.- Competencia. Esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior, tiene competencia para desatar la alzada, en virtud de la regla demandada en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, con atención a criterios de territorialidad y funcionalidad que se cumplen en este asunto, por tratarse de la impugnación de sentencia, proferida por un Juez Penal del Circuito de Tuluá, adscrito a este Distrito Judicial. 5.2.- Problema jurídico.

De acuerdo con la tesitura de los apelantes, debe la Sala ocuparse de resolver: (i) si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado por vicio de garantía y a partir de qué momento procesal; (ii) si el señor FERNANDO MORA SANCHEZ debe responder por agravantes del homicidio del señor FERNANDO LEMOS CORTEZ no contenidas en la acusación como son las de los numerales 4º y 7º del artículo 104 del Código Penal; a su vez por otro concurso homogéneo sucesivo de Homicidio en grado de tentativa, por dos ofendidos, o si por el contrario hay lugar a la absolución por no haberse demostrado más allá de toda duda, su compromiso en tales delitos; (iii) si igualmente procede por la misma causa la absolución para JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO por falta de certeza acerca de la ejecución de su conducta consistente en atentar contra la vida de la señora MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS. 5.3.- En relación con la Nulidad deprecada.

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Radicado: 76834-60-00-187-2007-01436-02/AC-404-13 Acusado: Jairo Antonio Vélez Guisao y Fernando Mora Sánchez Delito: Homicidio agravado, tentado agravado y tráfico, fabricación, porte o tenencia de municiones o partes de armas de fuego

La misma se denegará por cuanto el abogado defensor del señor JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO se quedó en la mera enunciación de la irregularidad sin establecer en que forma concreta causó un perjuicio, un menoscabo en la situación jurídica del enjuiciado. Nótese que la circunstancia aducida como cierta por el señor Juez en una de las preguntas a la víctima acerca de si aquél llegó a rematarla no tuvo incidencia alguna en su análisis de responsabilidad, al punto que le derivó la misma a título de “dolo eventual”. Para fijar la trascendencia de la irregularidad igualmente estaba obligado a mostrar en qué incidió respecto del fallo de condena, a contrario sensu, cuál sería la diferencia jurídica de no haberse presentado. Recordemos lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, en pacífica postura: “Lo precedente, por cuanto, la nulidad es un remedio extremo que busca revertir el derecho quebrantado y dejar incólume la estructura del proceso; entonces, es compromiso del abogado demandante argumentarlo en ilación con las pautas expuestas y demostrar objetivamente la existencia material de la infracción junto con la correspondiente consecuencia, pues no cualquier falencia que se alegue rompe el equilibrio jurídico previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional. Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, como las alegadas, incumbe señalar cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual, de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas, cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los intervinientes, hasta qué acto procesal y por qué en el caso indicado habría que retrotraer lo actuado en instancias; entre otros presupuestos, descritos 1 ampliamente por la jurisprudencia . (…) Ellas, además, se rigen por el postulado de trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del jurista mostrar en interés legal de su representado las bondades, beneficios y ventajas2 del ataque propuesto. La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda, entre otros motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Corte, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o explicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestionario; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el profesional del derecho, vaya demeritando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia. 2 Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002. 1

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Radicado: 76834-60-00-187-2007-01436-02/AC-404-13 Acusado: Jairo Antonio Vélez Guisao y Fernando Mora Sánchez Delito: Homicidio agravado, tentado agravado y tráfico, fabricación, porte o tenencia de municiones o partes de armas de fuego

Cada caso de estudio deberá someterse a un nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última opción, entre otras, trae consigo corregir el yerro en la sentencia de casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar desde este concluyente pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se puedan normalizar, enderezar y reivindicar excluyendo el vicio sin necesidad de retrotraer lo actuado; lo cual dependerá del momento procesal en que se haya materializado o generado la infracción a la normatividad sustancial. 3

En consecuencia, al no tener repercusiones graves en el resultado del proceso, la Sala se abstendrá de decretar la nulidad del juicio tal y como lo solicita el opugnante, pues el Juez no determinó a la declarante a una respuesta positiva sobre dicho estadio, por el contrario, ella contestó que al reconocerla VELEZ GUISAO en ese instante desistió de volver accionar el arma de fuego hacia su integridad; tampoco el A quo realizó un análisis apegado a una propia teoría del caso como se le acusa, pues se atempera a la respuesta brindada por la testigo de cargo, dentro de la valoración probatoria realizada. 5.4.- De la prueba sobre la responsabilidad penal del señor FERNANDO MORA SANCHEZ por los delitos contenidos en la Acusación.En un orden lógico se le dará respuesta primero a la Defensa y de subsistir el compromiso penal derivado al acusado, se continuará con los planteamientos de la Fiscalía y de la delegada del Ministerio Público. Sea lo primero señalar que el abogado defensor de este procesado, se refiere a circunstancias modales respecto de las cuales dejó de aportar prueba para ser consideradas, tales como: que FERNANDO MORA SANCHEZ se hallaba en “avanzado estado de embriaguez”; que el hoy occiso “al parecer llevaba un arma de fuego”, y lo golpeó “brutalmente”. A contrario sensu, tales estadios ni siquiera resultan soportados a través de inferencias lógicas realizadas a partir de los hechos que no tuvieron controversia; pues tal estado de obnubilación le habría impedido al procesado acudir presuroso donde se hallaba el señor JORGE VILLAFAÑE una vez herido, para golpearlo hasta hacerle perder el conocimiento; de contera tampoco demostró lesión alguna a partir de la reacción que tuvo la víctima cuando intentó detenerlo de seguir golpeando el rodante donde llevaba a sus pequeños hijos. Atacó la tipicidad objetiva, desde el título de determinador o de coautor de los delitos (2) contra la vida, cargos que le hizo la Fiscalía en la acusación y el alegato de conclusión, afirmando la ausencia de pruebas para establecer que con el menor de edad FRANCO MALDONALDO, autor material de los reatos, hubo unidad de designio a través de instigación, mandato, inducción, orden o convenio previo, para lo cual controvierte básicamente el aserto de haberle pasado su defendido al adolescente, el arma de fuego, como lo señaló la testigo de cargo y lo aceptó el A-quo, cuando según el único testigo de la 3

C.S.J. Auto del 27 de febrero de 2013; radicado 37228.

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Defensa, aquél la tomó de la guantera del carro de MORA SANCHEZ cuando vio la agresión de la que era objeto por el agente LEMOS CORTES. Tal condición fáctica tampoco puede aceptarla la colegiatura, porque su oposición a la prueba de cargo fue parcial, en cuanto señaló que así lo dijo la ofendida MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS al ser sugestionada por una pregunta dirigida en tal sentido por la representante del Ministerio Público, pero olvidó que el señor JORGE VILLAFAÑE se quedó en el carro inicialmente al frente del Renault cuatro conducido por el procesado y jamás observó al menor de edad acercarse a dicho lugar para extraer el artefacto bélico; por el contrario lo vio venir del grupo donde se hallaban sentados, lo vio acercarse hacia donde MORA SANCHEZ había ocasionado el problema “con el arma de fuego en la mano” al punto que cuando lo advirtió, se hallaba de pie recostado en la puerta trasera del rodante y de inmediato avanzó hacia la víctima con el afán de advertirle pero llegó primero el agresor y observó el fogonazo dice, propio del disparo que le dirigió a la cabeza. Dicho declarante fue contundente en tal sentido y aunque no dijo como si lo hizo MARIA LILIANA AGUILERA de haber visto a MORA SANCHEZ pasarle “algo” antes de dirigirse al carro, tal referencia es inocua pues se llega a la misma inferencia a partir de las tres premisas fácticas demostradas: (i) el arma de fuego con la cual se atentó contra la vida de FERNANDO LEMOS CORTES y MARIA LILIANA AGUILERA (hechos relevantes para la acusación), pertenecía al procesado FERNANDO MORA SANCHEZ; (ii) Este acusado, se encontraba momentos antes en el mismo grupo donde estaba el menor de edad, de ahí salió para ir a prender el carro y comenzar a estrellarlo contra el rodante de quienes ya abandonaban el sitio; (iii) el menor de edad sale del grupo y realiza los distintos disparos con la mencionada arma de fuego y obtuvo los resultados, génesis de este proceso penal. Es lógico que si el arma de fuego fuera del menor de edad, tal inferencia lógica sería imposible, de acuerdo con la pregunta del Censor. Pero así como nada de esto hubiera sucedido sin el acto de provocación del enjuiciado, existe esa realidad probatoria, que se desprende de las condiciones modales expuestas como probadas, e impone atender la conclusión deductiva de haber sido MORA SANCHEZ quien aportó el arma de fuego con la cual se ejecutaron los ilícitos. Ahora bien, a partir de esa solución irrebatible acerca del origen del arma de fuego, correspondería revisar de acuerdo con la tesitura del recurrente si se equivocó el señor Juez de la primera instancia, al inferir el acuerdo de voluntades entre FERNANDO MORA SANCHEZ y el menor de edad FRANCO MALDONADO para la comisión de los delitos que aquí nos ocupan. En este campo, el señor Defensor dejó de controvertir el análisis realizado por el juzgador a partir de la situación previa por medio de la cual, se demostró el interés de estas dos personas de hacerse notar o tener contacto con el sujeto pasivo FERNANDO LEMOS CORTES a quien se acercaron para presentarse y sin ningún otro cambio de palabras, alejarse el acusado con el comentario de caerle mal a las personas, acontecimiento que unido al posterior desenlace le sirvió al juzgador para estimar que no fue inopinado, coincidencial, accidental su comportamiento de chocar el carro contra el otro rodante para exacerbar los ánimos del sujeto pasivo, finalmente ultimado por el menor con el arma de fuego de propiedad de aquél.

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A partir de la entrega del arma de fuego que hace FERNANDO MORA SANCHEZ al autor material, misma con la cual instantes después procede a la ejecución delictual, además de los estadios fácticos reseñados, aceptados incluso por el Censor, así fuera desconociendo el ánimo de agresión, se alegan los elementos de la Determinación, o de la Coautoría, postura de la Sala a concretar más adelante. En el primer tópico, serían: (i) vínculo entre la conducta principal y la acción del determinador consistente en la entrega del arma de fuego, instrumento material de ejecución de los reatos y la provocación hacia los ofendidos pues no se trató de accidente alguno el choque insistente del carro, si así hubiera sido, simplemente se lo habría expresado MORA SANCHEZ a LEMOS CORTEZ cuando éste lo increpó; sin embargo previa actitud burlona volvió a retroceder el Renault para dejarlo ir otra vez contra el Mazda tal como lo describió MARIA LILIANA AGUILERA SANCHEZ; (ii) la presencia del dolo en su comportamiento dirigido a la consumación del hecho principal. En efecto, desde su presentación ante el sujeto pasivo; su conducta agresiva al chocar el rodante en varias oportunidades, la entrega previa del arma de fuego al autor material y su comportamiento posterior a la actuación criminal del menor de edad, incrementando la acción lesiva para uno de los lesionados, permite establecer dicho acuerdo de voluntades en unidad de dolo o designio frente a los delitos cometidos; de ahí también, (iii) la idoneidad de su acción para demandar la resolución en el actor material de cometer el hecho; (iv) dicha acción determinada alcanzó el grado de ejecución, cumpliéndose el principio de accesoriedad limitada y (v) MORA SANCHEZ no tendría el dominio de la ejecución de los injustos, de ahí por qué no se trataría de un coautor. En el caso contrario, tal como lo modificó la Fiscalía en el alegato de conclusión aparte al cual no le dio respuesta el señor Juez, en caso de la Coautoría, por codominio funcional del hecho de acuerdo con una división de trabajo, previo el acuerdo común para matar a FERNANDO CORTES LEMOS, y a su esposa (de acuerdo con la acusación), estaría dado por el papel esencial que jugó FERNANDO MORA SANCHEZ en el plano de la ejecución de la conducta punible, pues si bien entregó previamente el arma de fuego con la cual se debía concretar las acciones homicidas, su rol consistente en crear el problema que aparentemente “justificaría” la agresión del menor y “aseguraría” el factor sorpresa para conseguir el resultado, hizo parte esencial del plan, de la fase de ejecución, para que el actor se acercara y les disparara, siendo así una pieza fundamental dentro de la realización, de ahí que pueda decirse, que si tuvo “dominio funcional del hecho” y por lo tanto es coautor y no determinador. Menciona el disidente, la importancia del fenómeno de la causalidad, con olvido de lo preceptuado en la norma rectora, dispuesta en el artículo 9º del Código Penal, primer inciso que así reza: “Art. 9º.- Conducta punible.- Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.” Lo anterior, en concordancia con lo consagrado en el artículo 25 del mismo Estatuto, que desarrolló la teoría de la imputación objetiva para delitos, entre otros, de comisión por omisión o de “omisión impropia”, por posición de garantía, entre ellas, surgida del deber de vigilancia de una fuente de riesgo

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dentro del propio ámbito de dominio, expresamente regulada en su numeral 1º. La misma, se estudia dentro del tipo objetivo, al que pertenecen los elementos de: sujeto activo, con sus respectivos dispositivos amplificadores (autor mediato, determinador, cómplice, interviniente, garante); ingredientes normativos y subjetivos del tipo; conducta; verbo rector, causalidad; (atribución objetiva), sujeto pasivo, etc. Por lo tanto, el señor FERNANDO MORA SANCHEZ tenía la posición de garante por ser el propietario del arma de fuego, a quien le asistía por ende un deber de vigilancia de esta fuente de riesgo, y al delegársela a un menor de edad, quien cometió materialmente los punibles objeto de estudio, a él igualmente se le “imputan objetivamente” tales resultados por disposición legal. Ahora, al pasar al tipo subjetivo, donde se estudian las modalidades de la conducta punible: dolo, culpa y preterintención, por dichos resultados debe responder a título de dolo, pues es ahí donde tiene entonces relevancia, los antecedentes fácticos, en los cuales estuvo presente el acusado, unido a los concomitantes y posteriores, ya considerados, donde se evidencia que tuvo la intención directa o eventual de obtenerlos a través del delegado. En consecuencia, incluso desde esa óptica, su conducta sigue siendo típica, presupuesto donde sino es como determinador, o como coautor, respondería como autor (calificado) con conocimiento del hecho y voluntad (dolo) de realizarlo. Siendo la tipicidad, la sede donde se realiza la crítica probatoria para conseguir la absolución de FERNANDO MORA SANCHEZ, está visto que no tiene éxito la postura del disidente para conseguir la revocatoria de la sentencia proferida en su contra. 5.5.- De la responsabilidad penal de FERNANDO MORA SANCHEZ que pregonan los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, respecto de los delitos tentados y de la variación de la calificación jurídica. El representante de la Fiscalía, sin ninguna explicación pese al desistimiento del primer delegado de la agravante del numeral 10º del artículo 104 del Código Penal realizada en el escrito de acusación que fijó al inicio, la competencia para conocer del juicio, en un Juzgado Penal del Circuito Especializado, insistió luego en esta denominación jurídica ante el Juez Primero Penal del Circuito de Tuluá, en forma contradictoria e ilegal frente a su primer homólogo y luego según lo enseña en su alegación como recurrente, la modificó en su teoría del caso y en el alegato de conclusión por las descritas en los numerales 4º y 7º de la misma disposición, también para el segundo de los acusados, le agregó la dispuesta en el numeral 2º ejusdem, pero insiste en las primeras ahora, para que la sentencia condenatoria sea modificada por el reato de Homicidio agravado. Una de las formas del debido proceso, que hace parte de su estructura y de las garantías para el procesado es la congruencia entre acusación y sentencia desde tres ámbitos: personal, fáctica y jurídica; dentro del sistema normativo privilegiado por la interpretación que del artículo 448 ha dado nuestro superior funcional, máximo órgano de administración de justicia el cual responde al concepto de doctrina universal, definida así: “La teoría normativa aparece como más fundada y segura y ha tratado de imponerse con general asentimiento de la doctrina, conteste en que sin un especial enfoque

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jurídico penal del hecho no cabe una plena identificación procesal del mismo. Muchos de los factores naturales pueden decaer o cambiar de signo, y en el suceso, ya individualizado merced a su entronque sustantivo, sigue igual a sí mismo desde el punto de vista del proceso penal. (…) Ese objeto normativo se corresponde con un elemento formal de la parte especial del Código, y una vez detectado en el hecho al que la denuncia penal se refiere ha de repetirse en la versión que del mismo acepte la sentencia resolutoria.”4 El anterior distinto al sistema naturalista de correlación entre acusación y sentencia, en el cual “…se trata de proyectar la actividad procesal sobre un “trozo de vida” apreciado en su integridad, en esa unidad que trasciende de la cohesión finalista de los diversos factores concurrentes. Conforme a él, como resume Gómez Orbaneja- el objeto individualizador de la acción penal no es un “tipo” o figura delictiva, puesto que cabe pasar de un tipo a otro sin romper la identidad del hecho. El objeto identificador de la acción es un factum y no un crimen o figura estereotipada, y ello supone que el traspaso por el Tribunal de un tipo a otro, en tanto en cuanto permanezca inmutable el hecho, es algo factible y normal que deja a salvo el correlato.”5. La Corte Suprema de Justicia, en esa línea de un sistema normativo de congruencia entre acusación y sentencia, ha señalado: “Para que no quede ninguna duda sobre la falta de razón en la propuesta que el demandante presenta, cabe señalar, según ha sido indicado por la jurisprudencia de esta Corte6, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 337.2 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía tiene la obligación de incluir en el escrito de acusación “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”, cuya importancia se ve acentuada con lo previsto por el artículo 443 ejusdem, alusivo a los turnos para alegar de conclusión, según el cual en su intervención final el fiscal debe exponer “los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación”; y que encuentra plena coherencia en lo dispuesto por el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que establece que la persona que haya sido formalmente acusada por la Fiscalía, no podrá ser declarada culpable “por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena” (se destaca). Esto significa, en principio, que entre acusación y fallo debe existir perfecta armonía principalmente en sus aspectos personal (sujetos) y fáctico (hechos y circunstancias), pues si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se 4

Páginas 20 y 21 de la misma obra antes referida. Soto Nieto, Francisco. Correlación entre acusación y sentencia. Editorial Montecorvo S.A. Madrid, 1979; páginas 19 a 21. 6 Cfr. Sentencia de Casación de 4 de mayo de 2011. Rad. 32370. 5

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quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el enjuiciado no puede ser sorprendido en la sentencia por hechos no imputados en la acusación, ni condenado por comportamientos definidos como delito, respecto de los cuales el Fiscal no lo demande expresamente. De esa manera surge claro, que es con relación a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación y demostrados en el juicio, que el Fiscal puede solicitar la condena y el Juez proferir el fallo correspondiente, teniendo en cuenta el carácter provisional de la calificación jurídica de la conducta incluida en la acusación. En este sentido no puede dejarse de considerar que sólo al término del debate probatorio resulta posible afirmar que la calificación jurídica de la conducta es definitiva, toda vez que son los hechos que en el curso del juicio se lograron demostrar por las partes, los que le permiten al juez cumplir con su función constitucional de prodigar justicia, verificando si la adecuación típica propuesta por la Fiscalía como fundamento de la solicitud de condena, coincide o no con lo acreditado en el juicio, y realizando la tipificación definitiva según lo que declare probado en él, a fin de aplicar las correspondientes consecuencias jurídicas. Así las cosas, resulta claro que el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas no incluidas en la acusación, ni declarado penalmente responsable por las imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas por la Fiscalía al término del debate oral, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena, pues de hacerlo, en cualquiera de dichas eventualidades se viola el principio de congruencia entre sentencia y acusación. Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte ha tenido ocasión de reiterarlo7: “Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputación fáctica y la 7

Cfr. Cas. 32685. 16 de marzo de 2011

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jurídica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta última todas las categorías sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrán ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso. (Destaca la Sala). “Pues bien, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningún pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem. “No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia8, entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación”.

Así, las cosas, la Fiscalía no podía en el alegato de conclusión, aumentarle a la acusación, nuevos hechos jurídicamente relevantes, como fuera haber actuado MORA SANCHEZ por motivo abyecto o fútil, establecido en el numeral 4º del artículo 104 del Código Penal o haber colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación, consagrado en el numeral 7º, ibidem. De la misma forma, para JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO por el numeral 2º de esa misma norma, en cuanto atacó a MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS para facilitar o consumar otro hecho punible, el homicidio, según lo dijo el delegado, en los alegatos de conclusión. Tales tipos penales subsidiarios que agravan la punibilidad del delito base tienen soporte en aristas nuevas de la conducta por las cuales resultaría

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, RADICADO 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838.

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sorprendido el procesado y su defensa conforme a la acusación formulada oralmente, a partir de la cual estructura su teoría del caso y en ella se funda su solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria. De tal manera que no puede sorprendérsele con nuevas circunstancias y calificaciones jurídicas que agravan su situación en el alegato conclusivo, posterior a la práctica de las pruebas. En el mismo sentido, ocurre con el cargo de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, el cual equivocadamente refunden en uno solo, tanto la Fiscalía como el Ministerio Público al referirse a un solo cargo con dos ofendidos, cuando se trata de bienes jurídicos diferentes por sus titulares: la vida de MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS y la vida de JORGE VILLAFAÑE por comportamientos ontológicamente separables. En consecuencia, se trataría de un concurso material homogéneo sucesivo de dos delitos de HOMICIDIO en grado de TENTATIVA, siendo el último, descartado de la denominación jurídica otorgada a las conductas definidas en sede de la acusación. Ciertamente, al remitirnos a la audiencia de formulación de acusación celebrada el 14 de diciembre de 2011 ante el Juez Primero Penal del Circuito de Tuluá, tales circunstancias de agravación no le fueron imputadas a los coacusados ni fáctica, ni jurídicamente. Tampoco la Tentativa de Homicidio cometida contra JORGE ANDRES VILLAFAÑE SILVA, si bien se hizo una mención fáctica, no se le concretó el cargo. Tan cierto es, que en dicha audiencia, la Fiscalía anunció que había nombrado como defensor de las víctimas de ese proceso como eran los señores FERNANDO LEMOS CORTES y MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS al doctor William Peña Sabogal, quien de igual manera se presentó y se le reconoció personería para que actuara en dicha diligencia. Si posteriormente revisamos el recaudo probatorio, distinto a lo ocurrido con la fémina citada, a dicho sujeto pasivo ni siquiera se le remitió a Medicina Legal para establecer pericialmente la lesión que dijo sufrió esa noche. Y si bien ha podido tenerse su testimonio como prueba para fundar el cargo, al escuchar el alegato de conclusión del señor Fiscal únicamente sustentó el homicidio tentado de AGUILERA ROJAS, para nada el de VILLAFAÑE SILVA respecto de quien no hizo análisis probatorio jurídico como víctima de un conato contra su vida, dada por ejemplo, la gravedad de la lesión, manifestaciones anteriores y/o posteriores, repetición en el golpe, actuación posterior del procesado, entre otras; ¿en tales condiciones, cómo podría pregonarse la congruencia entre acusación y sentencia, si se le condenara igualmente por dicho reato? En definitiva, la acusación no contuvo dicho cargo, por consiguiente deberá la Fiscalía iniciar la investigación respectiva. Para terminar con la situación jurídica de este sentenciado, queda por analizar la pretensión de la Fiscalía y de la delegada del Ministerio Público para que se le condene por el concurso de delitos por los cuales fue convocado a juicio, que de ser posible, será en su modalidad simple, como lo vislumbró el señor Juez del primer nivel por las razones antes anotadas. Se trata del concurso homogéneo sucesivo contenido en la acusación entre la conducta que terminó con la vida de FERNANDO LEMOS CORTES y la que en forma unívoca e idónea puso en peligro la de MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS, ambas por el mismo menor de edad, con quien se predica un acuerdo de voluntades con este procesado, de forma que deba responder a título de Determinador o de Coautor como finalmente lo modificó el ente acusador.

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Tal como lo recalcó la delegada del Ministerio Público, el Juzgador olvidó hasta su propio recuento probatorio realizado en los antecedentes de la sentencia, pues si se atuvo al dicho de la testigo de cargo, -ofendida- e incluso al de VILLAFAÑE SILVA, el menor de edad atentó contra ella, antes de que la misma pudiera reaccionar alcanzando el arma de fuego de la pretina del pantalón de su esposo quien yacía en el suelo. Dijo la señora AGUILERA ROJAS que una vez le disparó a su esposo, de inmediato hizo lo propio con el amigo que los acompañaba antes citado y seguidamente con ella, haciendo blanco en su espalda momento en el que cayó con su hijo en brazos y se apoderó del instrumento bélico con el que respondió el ataque del menor, consiguiendo herirlo, de modo que fue posible su posterior captura, en estado de flagrancia. Por tanto, no fue producto de una acción de resistencia del menor frente a la defensa de la víctima, al punto que se tenga obró por su cuenta y riesgo. En todo caso, el comportamiento posterior del acusado respecto de uno de los heridos (a quien le dio puntapiés hasta verlo desfallecer), así no esté contenido como se dijo en los cargos, si da lugar a inferir que compartió la acción lesiva del autor material contra los acompañantes de LEMOS CORTES. Por lo menos, pudo representarse como probable que al estar acompañado, podía existir alguna acción de defensa de parte de aquéllos y tácitamente aprobó la agresión del protagonista material contra sus vidas, pues no otra cosa se infiere de haberse levantado del suelo para incrementar la acción lesiva contra el amigo de la pareja. En este punto debe clarificarse que la Sala opta por el título de Coautor en lugar de, Determinador, básicamente porque la conducta de MORA SANCHEZ tuvo lugar igualmente en el plano de ejecución de las conductas punibles, de tal forma que puede afirmarse su codominio del hecho. El Determinador como su nombre lo indica es quien hace nacer la idea criminal o la refuerza hasta impulsarlo a su ejecución pero no participa en la fase ejecutiva, mediante una repartición de trabajo, de forma que de representarnos la eliminación del aporte de este enjuiciado, muy seguramente el menor FRANCO MALDONADO tampoco habría accionado el arma de fuego, de la forma vista. Por ese mismo sendero, completamente ajeno a este asunto es la figura de la coautoría por la cadena de mando, mencionada en la jurisprudencia citada por el Fiscal recurrente, propia de aparatos organizados de poder, pues además de haber evolucionado al campo de la “autoría mediata” de acuerdo con la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia en decisiones posteriores a la usada por el delegado del ente acusador (radicado 32.805, sentencia de primera instancia del 23 de febrero de 2010; radicado 32000, sentencia de segunda instancia del 14 de septiembre de 2011; radicado 38250 del 26 de septiembre de 2012; radicado 40830 del 22 de mayo de 2013) en este caso pese a que se mencionó que los procesados hacen parte de la organización de “Los Rastrojos”, no se trató de la orden que se transmite desde un superior a través de mandos medios hasta llegar a quien la realizará que tiene la característica de ser fungible, porque puede ser fácilmente sustituido, quien no recibe la orden directamente de quien la emanó. A contrario sensu, aquí hubo acuerdo de voluntades previo entre ambos sujetos, MORA SANCHEZ y el menor de edad FRANCO MALDONADO y existió participación activa de ambos en la ejecución de la conducta típica.

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Radicado: 76834-60-00-187-2007-01436-02/AC-404-13 Acusado: Jairo Antonio Vélez Guisao y Fernando Mora Sánchez Delito: Homicidio agravado, tentado agravado y tráfico, fabricación, porte o tenencia de municiones o partes de armas de fuego

Recuérdese además que tal variación en la calificación jurídica de la conducta, no atenta contra el principio de congruencia: Así lo ha sostenido uniformemente la Corte Suprema, siendo uno de los últimos pronunciamientos el Auto del 11 de septiembre de 2013, radicado 41.795, oportunidad en la cual expuso. “En este contexto, la Corporación ya ha señalado que los cambios que sucedan en torno al grado de participación, no constituyen una trasgresión al principio de congruencia. Por ejemplo en un caso en el que se acusó como determinador y se condenó como autor se indicó: “La desarmonía jurídica es aparente, pues si los determinadores concurrieron a la ejecución del hecho y mantuvieron el dominio del mismo, bien podrían ser calificados como verdaderos coautores materiales, como se hizo en la sentencia. Finalmente si se tiene en cuenta que se defendieron de los hechos que les fueron imputados, sin que se les hubiere sorprendido, que su situación no fue desmejorada y que la pena para los autores materiales y determinadores, conforme al artículo 23 del Código Penal entonces vigente, era la misma, se concluirá que en ningún vicio se incurrió” (Casación 11780 del 1º del agosto de 2002).” Colofón de todo lo expuesto, es la responsabilidad penal del señor FERNANDO MORA SANCHEZ por el concurso material homogéneo sucesivo de dos comportamientos calificados como HOMICIDIO y Tentativa de HOMICIDIO, siendo ofendidos FERNANDO LEMOS CORTES y MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS, a título de Coautor. Esto porque no alegó ni se advierte causal alguna que lo exonere del juicio de responsabilidad por eliminación de la antijuridicidad o de la culpabilidad de sus acciones típicas. Se redosifica la pena de la siguiente forma: se parte de la pena señalada por el Juzgador de doscientos sesenta meses de prisión, equivalente a veintiún (21, -8) años, ocho meses de prisión, fijada dentro del primer cuarto punitivo que va de 17 años, 4 meses a 22 años, 4 meses, 15 días, ponderada bajo el poder discrecional del juzgador conforme a la gravedad de la conducta, el daño real creado, la intensidad del dolo, etc y se aumenta hasta en otro tanto teniendo en cuenta la dosificación de la pena en el delito de Homicidio en grado de tentativa. Su extremo mínimo sería de 8 años, 8 meses; por consiguiente el “otro tanto” lo fija la Sala en este término dados los mismos parámetros ya mencionados, contenidos en el artículo 61 del Código Penal, en concordancia con el artículo 31 ejusdem, que señala como límite “…la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles, debidamente dosificadas cada una de ellas. En este caso, estaría el “otro tanto” constituido por el extremo mínimo del primer cuarto, el cual no alcanza dicha suma. No puede soslayarse que además de dejar sin padre a unos menores sin conocerse aún el motivo porque no lo conocía con anterioridad, estuvo a punto

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de hacer lo mismo con su progenitora, sin importarle el niño de 13 meses que llevaba en sus brazos, mismo a quien puso en riesgo, con la mayor indolencia. La pena de prisión que deberá purgar el señor FERNANDO SANCHEZ MORA por el concurso de injustos antes mencionados, será de TREINTA AÑOS (30), CUATRO (4) MESES y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el límite máximo de VEINTE (20) según lo consagra el primer inciso del artículo 51 del Código Penal. 5.6.- De la prueba de la responsabilidad penal de JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA cometido en contra de la humanidad de MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS.-

La Defensa del señor JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO, pone en vilo la credibilidad de la declaración de la señora MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS, al señalar que aquélla mintió respecto del reconocimiento que hizo de su prohijado, como el sujeto que intervino desde el parque a favor de los coautores disparándole para impedir su acción defensiva. Lo hace desde el punto de vista objetivo al asegurar que aquélla no pudo haberlo observado porque se hallaba en el suelo y por tanto, los dos carros que quedaron estacionados le impedían la visibilidad. El Tribunal no acoge tal planteamiento porque recordemos que el señor FERNANDO LEMOS CORTES llegó hasta el rodante que lo embestía a la altura del conductor para preguntarle qué le pasaba, y en ese lugar en donde se suscita la confrontación con FERNANDO MORA SANCHEZ mientras el menor infractor avanza por detrás y a último momento se le pone adelante para dispararle en la frente, inmediatamente dirige y acciona el arma contra JORGE ANDRES VILLAFAÑE SILVA a quien le propina un disparo a la altura de la ingle en su pierna izquierda y luego a MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS por el cuello quien dice que en ese instante cae sobre las piernas de su esposo, le quita el arma que llevaba en su cintura y le dispara al menor en quien hace blanco. Es ese el segundo en el que advierte a un tercer franco tirador desde el parque, de quien dice recibió dos disparos porque ya el menor estaba herido, y por tanto fue quien la lesionó con el doble impacto, ambos llegaron hasta su cuerpo. La visibilidad desde ese punto era posible, pues el Renault cuatro, tenía características especiales: descapotado y sin puertas, ubicado sobre el pavimento mientras que ella se hallaba sobre el andén. Además el tercer agresor JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO se hallaba de pie. Condiciones como éstas, permiten la confiabilidad de su dicho, desde esta perspectiva objetiva, es decir desde las posibilidades de percepción que efectivamente tenía, de la fisonomía de este acusado, además cuando únicamente los separaba el ancho de la calle, es decir que accionó el arma de fuego a una potencial distancia para conseguir el resultado visto. Pero además el señor Defensor sortea en su loable propósito, la continuidad de su descripción del acontecimiento, sin éxito, pues no existió desde la narración de esta víctima, solución de continuidad entre los disparos realizados por VELEZ GUISAO, el cese de la repulsa de su parte, la acción de la ofendida de levantarse y dirigirse a FERNANDO MORA SANCHEZ quien golpeaba a VILLAFAÑE SILVA quien se hallaba “encunetado” dice entre el espacio habido entre el andén y las llantas de su carro, razón por la cual se explica que éste testigo si no haya podido observar al procesado.

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Tal posibilidad si la tuvo entonces la señora MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS, porque tal como lo manifestó al ser contrainterrogada sobre el punto por el abogado defensor, insistió en que lo vio disparando; que ella se paró cuando se le acabaron los proyectiles y cogió hacia el lado izquierdo, tiempo concomitante a la acción de acercamiento de este acusado al lugar donde se hallaba MORA SANCHEZ, de tal manera que llegó con el revólver en la mano, y lo notó sorprendido cuando la observó de cerca, porque la conocía con anterioridad pues habían sido vecinos más no amigos. De la misma forma, sería imposible que la trayectoria de los disparos coincidiera en las regiones de la rodilla y del glúteo de su integridad personal. Igualmente, su estado anímico mientras repelía el ataque del menor de edad, el llanto y el afán de proteger a su esposo y a su hijo se convierten en un obstáculo para detallar la fisonomía de otro ser humano. El recurrente, deja sin fundamento probatorio su tesis acerca de que los dos disparos que dice ella haber recibido del señor JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO, no podían tener tal trayectoria desde el parque y la ubicación de este victimario en relación con la sujeto pasivo. El asidero de tal afirmación es el mismo rodante que al impedirle visibilidad según el togado, también impediría dicha trayectoria, pero olvidó el detalle de la posición supero inferior en la que se encontraban respectivamente y el espacio permitido por las condiciones del rodante del procesado FERNANDO MORA SANCHEZ. Llegar al punto de expresar el impugnante que la señora lloraba y eso le impedía visibilidad, ya es un estadio fruto de su imaginación para nada extraído del testimonio de la víctima ni de ningún otro deponente. En igual forma que si él se sorprendió al identificarla ella ha debido tener la misma imposibilidad. Siendo esto posible, aunque desconocemos a ciencia cierta las condiciones del órgano de la vista del acusado e incluso de la testigo para ponerlos en un plano de igualdad, aún con la posibilidad de así reconocerlo, la cuestión está en que MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS vio venir al sujeto que le disparaba desde el parque, a quien ya tuvo a corta distancia y ambos sin lugar a hesitación, se reconocieron. Es lo relevante, pues el asunto está dado en que VELEZ GUISAO llegó con un revolver en la mano, hasta donde MORA SANCHEZ golpeaba a VILLAFAÑE SILVA, pero con un antecedente fáctico inmediato: dicho instrumento primero lo accionó contra la humanidad de quien repelía el ataque del autor material del homicidio, en forma repetida, con conocimiento de dirigirlo hacia un ser humano acompañado de voluntad, representándose que podía terminar con su vida, cuya no producción dejó librada al azar. De ahí la tipicidad de su conducta. El censor pretende negarle al acusado cualquier grado de humanidad, cuando estima inverosímil que no la haya “rematado” para impedir su posterior condición de testigo de cargo. Empero, el ser humano ejecuta acciones de manera impulsiva así sea consciente, para luego desistir aunque tardíamente con respecto a las repercusiones de su conducta. Es importante tener en cuenta para comprender dicho aspecto, que dicho vinculado no estuvo presente en el parque desde la llegada de los coautores, por lo tanto estuvo ajeno al convenio entre ellos; se les unió con un pacto tácito cuando ya se había ejecutado el homicidio de LEMOS CORTES y era su esposa quien contra atacaba al autor material. Por consiguiente, sin tener una enemistad o animadversión contra esta víctima, es creíble que al identificarla y verla con el

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niño en brazos, cesara su conducta lesiva, aunque ya hubiera incurrido en un delito contra la vida, aunque tentado, con ocasión del azar del resultado para cierta fortuna suya. Entiéndase distinto a un “arrepentimiento activo” por parte de VELEZ GUISAO en cuanto posteriormente se hubiere comportado de tal forma que evidenciara su propósito de impedir el efectivo menoscabo de ese bien jurídico de la víctima, quien tuvo recibió ayuda de otras personas para conseguir que una patrulla la trasladara hasta el hospital de la municipalidad. El testimonio de MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS es suficiente a pesar de ser único para acreditar el porte del arma de fuego por parte del acusado JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO, pese a la negligencia del ente instructor de aportar la prueba sobre la ausencia de salvoconducto bajo el argumento errado de que al haber sido ya sancionado por dicho delito, se presumía la falta de permiso, como si los mismos se expidieran en forma general para todo tipo de arma de fuego de uso de defensa personal. Por consiguiente, tampoco es de recibo la crítica de la Defensa por tratarse de una testigo solitaria sobre dicho acontecimiento, pues está visto que nos asiste en materia probatoria un sistema de persuasión razonable o de sana crítica, contrario a de la tarifa probatoria. La amistad entre VELEZ GUISAO y MORA SANCHEZ tiene sustento en un razonamiento deductivo, del cual se servía la anterior prueba indiciaria, de modo que tampoco es una mera sospecha o elucubración. Se construye a partir de tener como hecho probado, que el día de los hechos, éste intervino con arma de fuego la cual accionó en contra de la humanidad de MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS cuando se defendía del menor agresor, mientras el segundo de los nombrados, impedía cualquier resistencia que aún pudiera ejercer JORGE ANDRES VILLAFAÑE. Es una inferencia lógica, pero si no lo era, pues tampoco varía su situación jurídica frente a su conducta objetiva. En igual sentido, ocurre con la militancia de ambos en la banda criminal de los Rastrojos de acuerdo con un documento anónimo, del cual dijo el Defensor que sólo sirve para orientar investigaciones, pues no han sido procesados por Concierto para Delinquir. Aunque se le otorga toda la razón, pues la Fiscalía introdujo dicho documento con un testigo de acreditación distinto a quien así lo certificó sin que pudiera auscultarse sobre la seriedad de tal afirmación, de acuerdo con la envergadura de la labor investigativa que permitió la elaboración del tal organigrama delictivo, ello es inocuo para derruir el juicio de responsabilidad en contra de este procesado pues el mismo no se sirvió de tal referencia. La Sala, desea recalcar en la credibilidad de la testigo en relación con el señalamiento que le hace a JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO, desde el otro punto de vista de análisis del testimonio echado de menos en el estudio realizado por el Censor, tal vez por la imposibilidad de realizarle tacha alguna. Se trata del subjetivo, en cuanto a si se ha denotado un interés por la señora MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS de involucrarlo subrepticiamente, en un hecho que no ha cometido, asegurando su presencia y la conducta descrita en el sitio de los hechos de manera contraria a la verdad. Por el contrario, fue ella la primera en apartarlo de toda responsabilidad por el delito de HOMICIDIO cometido contra la vida de su cónyuge, al sacarlo del grupo donde se hallaban tanto el menor de edad ejecutor material del reato como MORA SANCHEZ –coautor- previamente en el lugar del insuceso,

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cuando advirtió ante el estrado que lo vio únicamente cuando este crimen se había consumado y ella disparaba contra el protagonista. También reveló a su favor, aunque sin consecuencias jurídicas para eliminar el cargo o degradarlo, que al verla se sorprendió, y dejó de repetir la agresión en su contra. Esto enseña la imparcialidad de la testigo y su afán de ceñirse a la verdad respecto del comportamiento ejecutado por aquél en la escena del crimen, dejando sin soporte probatorio el cargo de la Fiscalía contra este acusado también por el homicidio consumado. De ahí el por qué no tiene éxito la pretensión de la Fiscalía que sin mayor estudio, diferente a traer una desusada teoría de la responsabilidad penal en aparatos organizados de poder que aquí no quedó demostrada, y que aún en el caso de haber pertenecido los procesados a la organización criminal “Los Rastrojos” tampoco se darían los requisitos de la misma, pues aquí hubo participación directa y esencial a manera de distribución de funciones de quien ubican como el jefe de ese comando, el señor FERNANDO MORA SANCHEZ, mientras que respecto de JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO tal como lo enseñó el Juzgador, los testigos de cargo le eliminaron cualquier compromiso en la fase ejecutiva de dicho delito. Tampoco en relación como ya se dijo con la Tentativa de Homicidio respecto de JORGE ANDRES VILLAFAÑE SILVA, por tratarse de un cargo, ausente de la calificación jurídica, de la acusación, que vulneraría el principio de congruencia del cual se acordó a última hora el delegado de la Fiscalía, pues no lo hizo como le correspondía en la audiencia de formulación de acusación, tal como se reseñó, en la cual se le dio lectura al escrito de acusación deficiente en ese punto. Avaló este aserto, la actividad probatoria de la Fiscalía en el juicio oral y el alegato de conclusión pues tampoco hay un análisis individual, fáctico, probatorio y jurídico por este ilícito. Pero sí, en contra vía a la aspiración de la Defensa técnica, por lo expuesto en materia de prueba acerca del compromiso sobre la responsabilidad penal de JAIRO ANTONIO VELEZ GUISAO por la TENTATIVA DE HOMICIDIO cometido en contra de MARIA LILIANA AGUILERA ROJAS, se confirmará la sentencia condenatoria, pues la colegiatura encuentra que su testimonio reúne el presupuesto demandado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 sin atender la tesis del in dubio pro reo en sede de la tipicidad objetiva, concretamente –la autoría- debatida por el recurrente. Sin más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, VALLE, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia recurrida, en el sentido de condenar al señor FERNANDO MORA SÁNCHEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 94.368.479 como coautor de los punibles de HOMICIDIO cometido en la humanidad del señor FERNANDO LEMOS CORTÉS en concurso homogéneo y sucesivo con el ilícito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA cometido contra la vida de la señora MARÍA LILIANA AGUILERA ROJAS. Por lo tanto, la sanción inicial de 260 meses se modifica, por la de 30 años y 4 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación del

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ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Como consecuencia de lo expuesto, se REVOCA el numeral cuarto de providencia recurrida. SEGUNDO: CONFIRMAR los numerales segundo, tercero y quinto de la sentencia de primera instancia, conforme a lo expuesto en esta decisión. TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados, y contra la misma procede el recurso extraordinario de Casación, el cual deberá de interponerse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 de la ley 906 de 2004.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO AC-404-13

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO AC-404-13

ALVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO AC-404-13

CLAUDIA PATRICIA BARBOSA SARRIA Secretaria Sala Penal

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