1. 해외 각국의 입법례

국가

법의 적용대상인 개인

나이(만)

혼인 상태 의학적 상태

어린 시절부터 공공의 등록 부에 기재된 성에는 속하지 스웨덴

아니한다고 느껴 장기간 그

(특별법‘72) 렇게 행동하고 장래에도 그 러한 성적 역할에 따라 생

18(18세 미만 은

후견인이 미혼

생식 능력이 없을 것

신청)

활할 것임이 추측되는 자

트랜스섹슈얼적인

특징에

외과적 수술로 성적 외관

의해 더 이상 출생등록부에 독일 (특별법‘80)

명백히 근사 (판례상 해석:

기재된 성에 속하지 않고 그 반대의 성에 속한다고 성년자

미혼

느끼며, 그에 따라 살겠다

FTM은 가슴적출, 자궁난소 적출 완료, MTF는 가슴성 형, 페니스고환적출, 질형성

는 강한 욕구가 3년 이상

완료를 의미)

지속된 자 출생증명서에 기재된 이외 네덜란드 (민법개정 ‘85)

의 성에 속한다는 확신을 가지고, 의학적·심리학적 관 점 상 가능하고도 적절한

제한 없음

미혼

생식 능력이 없을 것

18

미혼

생식 능력이 없을 것

범위에서 신체적으로 그 성 에 적합한 자

터키 ( 민 법 개 정 정의 규정이 없음 ‘88)

뉴질랜드 (출생사망및 혼인등록법 개정‘95)

지정한 성으로서의 성별정 1 8 ( 미 성 년 자 체성(gender

identity)을 는

가지고 있을 것

후견인이 미혼

신청)

의학적으로

바람직하다고

생각되어지는 의료적 조치

반대의 성에 영구적으로 속 핀란드

할 것이며, 그 성으로 살아

(특별법‘02) 갈 것이라는 의학적 진술서

성년자

미혼

생식 능력이 없을 것

를 받았을 것

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영국

(신분등록과는)다른 성으로

(Act'04)

살고 있는 사람

18

미혼

성별위화감

존재(외과적

조치는 불요)

생물학적으로는 성별이 명 확함에도 불구하고 심리적 으로는 그와 다른 성별이라 는 지속적인 확신을 가지

일본 (특별법‘04)

고, 또한 자기를 신체적 및

다른 성별의 신체의 성

사회적으로 다른 성별에 적

기에 관한 부분에 근사

합하게 하려고 하는 의지를

한 외관을 갖추고 있을

가진 자로서, 그것에 대하 20

미혼

것(법시행 후 2년간 판

여 그 진단을 적확하게 행

례의 축적 상 FTM은

하기 위해 필요한 지식 및

자궁․난소적출수술만으

경험을 가진 2인 이상의 이

로 허가)

사에 의해 일반적으로 인정 되어지는 의학적 견지에 기 해 행해지는 진단이 일치하 고 있는 자 신청하는 성의 육체적 특 스페인 (특별법‘07)

징에 부합하기 위한 2년 정의 규정이 없음

성년자

미혼/기혼 이상의 의료적 조치를 이 행한 자(외과적 조치 불요 명시)

미국 (입법-24개

외과적 절차 또는 수술(20

주,

행정절

개주), 의학적 절차 또는

차-4개주,

다른 조치(2개주), 정확한

판례-나머지

요건 명시 없음(6개주)

주) 오스트레일 리아 (입법-3개 주)

신청하고자 하는 성에 대한 자기 확신이 있으며, 그 성

생식 능력이 없을 것

적 특징을 지니고 있을 것 신체적으로 반대 성의 외

프랑스 (판례 ‘92~)

관이 생기고, 그에 따라 사회적 행동을 행하는 경 우에 성별의 변경이 허용 됨

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2. 성적외관에 대한 규정이 있는 입법례가 실제 FTM에게 적용되는 경우 판례 등의 해석 <독일> FTM성전환자의 경우 외과적 수술로 인하여 다른 성의 외관에 어느 정도 근사하여야 하는 가에 대해서는 판례를 통해 ① 가슴적출, 자궁/난소적출을 끝냈어야 하며 ② 질폐쇄, 페니스 /고환형성술까지는 요구하지 않는다고 밝혔다. MTF성전환자의 경우는 가슴성형, 페니스/고 환적출, 질형성을 요구한다. (OLG Zweibrücken 3 W 17/91 vom 24. 6. 1991; OLG Zweibrücken 3 W5/93 vom 07. 5. 1993; BayOblG 1 Z BR 95/94 vom 14. 6. 1995 등 의 판례 참고.) <일본> 일본의 경우는 아직 특별법 시행 2년 째이기는 하나 지금까지 나온 판례 상으로는 질 폐쇄 까지 인지 자궁/난소적출까지 인지 아직 확실히 확립되지는 않았으나 외부성기 성형을 하지 않은 이유로 각하된 것은 없으며 자궁/난소적출까지인 FTM성전환자 중 호적정정허가판결 이 난 예들이 상당히 발견되어 독일과 같은 형태로 나아가고 있는 것으로 보인다. (針間克 己「性同一性障害特例法と戸籍変更者の臨床的特徴」『精神科(9巻3号)』(2006), p. 246-250 참고.) ☞ 법규정에서 성적 외관에 관한 명시가 있었음에도 불구하고, FTM에 대해 외부성기성형 을 요구하지 않는 이유는 전세계적으로 현재의 의학이 이를 따라오지 못하고 있기 때문이 다. 즉, 할 수 있는 의사가 한정되어 있고, 수차례의 수술이 필요하며, 막대한 비용이 들지 만 예후 역시 좋지 않기 때문이다. 현재 대법원 호적 예규 제 716호 ‘성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침’에서 는 외부성기를 명시하고 있으며, 외부성기성형을 하지 않은 FTM은 성별정정을 하기 힘들 게 적용되고 있다. (2007년 대법원 국정감사자료 참고. 이에 따르면 2006년 9월부터 2007 년 6월 까지 10개월 간 처리된 성전환자의 호적상 성별정정은 총 89건이었는데, FTM이 7 건, MTF가 82건으로, 10배 넘는 차이가 난다. 또한 이 중 불허가된 3건은 생식능력은 제 거 했으나 외부성기성형을 안 한 FTM 1건, 외부성기를 포함한 성전환수술을 하였으나 자 녀가 있는 MTF 1건, 나머지 한 건은 절차상 문제(보정명령불이행)였다.)

3-1. 국외의 성전환자 성별변경에 대한 법률 현황 ① 입법에 의한 경우: 스웨덴, 독일, 이탈리아, 네덜란드, 터키, 뉴질랜드, 오스트리아, 핀란 드, 남아프리카공화국, 영국, 일본, 스페인, 오스트레일리아, 미국, 캐나다 ② 행정권한: 덴마크, 노르웨이, 스위스, 중국, 싱가폴, 카자흐스탄, (그리스) ③ 판례로 인정: 프랑스, 룩셈부르크, 폴란드, 벨기에, 이스라엘, (포르투갈) ④ 이슬람국가에서 확인된 바로는 이집트, 이란, 인도네시아 유럽은 아일랜드, 알바니아, 안도라를 제외한 모든 나라가 성별변경을 인정하고 있다. 포르 투갈의 경우는 판례로 인정되기도 하는 한편 인정되지 않기도 하여 견해가 갈리고 있다. 그

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리스의 경우는 입법이 없으나 성별의 법적 변경이 보고되고 있다. 또한 이는 학계 등에서 조사된 일부의 정보로 그 외의 조사되지 않은 나라에서도 성별변경을 여러 가지 방법에 의 해 법상으로 인정하고 있는 나라나, 법적으로 문제 제기가 되지 않은 나라 등이 있을 것으 로 생각한다. 3-2. 국외의 성전환자 성별변경에 대한 법률 현황 1) 독일 독일은 현재 1980년에 만들어진 성전환법(Das Transsexuellengesetz, 이하 TSG)에 의해 성전환자의 성별변경이 인정되고 있다. 이 법이 만들어진 경위를 보면, 오늘날의 한국과 같 이 아무런 법규정이 없는 상태에서 1971년 9월 21일 연방대법원은 성전환자의 성별변경 사건에서 아무런 입법이 있지 않은 상황에서 법관이 결정할 수 없는 문제라고 판단하여 청 구를 기각하였다. 이에 신청인은 헌법소원을 제기하였고 1978년 연방헌법재판소에서는 “인 간의 존엄(서독기본법 제1조 제1항)과 인격의 자유로운 발현에 대한 기본권(동법 제2조 제1 항)에 비추어……수술이 의학적으로 적합했다면, 그와 같이(성별을) 정정하였다고 양속규범 에 반하는 것이 아니다”라고 하여 성전환자의 성별변경을 인정하였다. 이 판결의 영향으로 성전환법이 만들어졌다. 독일의 성전환법은 성전환자가 취할 수 있는 방법을 크게 ‘소해결방안’과 ‘대해결방안’의 두 가지로 나누고 있다. ‘소해결방안’은 이름을 변경하는 것으로서 신청인이 다른 성별에 속한 다고 느끼고, 그 성별에 따라 살려고 한 기간이 3년 이상일 것을 요구할 뿐, 아무런 의학적 조치를 요구하지 않는다. 이는 독일에서 이름이 명확하게 양성으로 구분되어 남성은 남성이 름만, 여성은 여성이름만을 가질 수 있게 되어 있다는 사회적 배경이 있기 때문이다. 이름 이 실질적으로 성별의 징표로 쓰이고 있기 때문에 이름의 변경만으로 자신의 성별정체성에 맞는 성별로서의 사회생활을 어느 정도 영위할 수 있는 여건이 된다. 이에 비해 ‘대해결방안’은 법적인 성별을 변경하는 것으로서 ‘소해결방안'에서 요구한 요건 과 더불어 ① 영구적으로 생식능력이 없고 ② 다른 성별의 모습에 명백히 비슷해지도록 외 부적인 성별징표를 변경하는 수술을 요한다. 이것은 실제 세 번째 단계인 성기성형까지 요 구하는 것으로 해석 될 수 있으나, 현실적으로는 판결을 통해 FTM성전환자의 경우 불임까 지만을 요구함을 확인할 수 있다. 2) 프랑스 성별의 법적 변경에 관하여 법률은 존재하지 않고 전적으로 판례법에 의하고 있다. 성별의 법적 변경의 기준이 되고 있는 1992년 12월 11일 프랑스 파훼원(破毁院, Cour de Cassation) 판결 이전 까지 프랑스 파훼원은 성전환자의 신분등록부 상 성별변경을 일관되 게 부정해왔다. 그러나 이 때에도 하급심 판결들의 다수는 파훼원의 입장을 따르지 않고 성 별 변경을 인정해오고 있었다. 파훼원의 입장이 변경된 것은 유럽인권재판소 결정의 영향에 의한 것인데, 파훼원 민사 1부 의 1987년 3월 31일 판결에서는 외과수술로 인해 반대 성별의 특징을 획득하였더라도 그 것은 그 이전부터 존재한 요소들에 의한 것이 아니며 이러한 외과수술은 치료 상 필요에 의 한 것이 아니라 당사자의 자유의사에 기한 것이라고 하여 신분증서상 성별 변경신청을 각하 한 원심판결을 지지하였다.

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그러나 이 판결은 유럽인권재판소에 제소되었으며 동 재판소는 성전환자의 신분증서상 성별 변경신청을 각하한 프랑스는 유럽인권조약 제8조 제1항을 위반하여 개인의 사생활에 대한 권리를 침해하였다는 결정을 내렸다. 그 영향으로 프랑스 파훼원은 1992년 12월 11일 판 결을 통해 ‘성전환증을 가지고 있는 사람이 의료목적에 의하여 이루어진 의학적․외과적인 처 치의 결과 원래의 성별의 특징을 가지지 않고, 그의 사회적 행동에 대응하는 반대의 성별에 근사한 신체적 외관을 가지는 데 이른 때에는 사생활 존중의 원칙에 의하여 그 외견에 대응 하는 성별을 신분증서에 표기해야 된다. 그 사람의 민사신분의 불가처분성의 원칙은 이 변 경에 장애가 되지 않는다’라고 하여 판례를 변경하고 이러한 기준에 의해 성전환자는 신분 증서상 성별변경을 통해 민사법적 지위를 변경할 수 있다는 원칙을 확립하였다. 3) 스웨덴 스웨덴은 1972년 성별 법적 확인에 관한 법률을 제정하여 입법례로서는 가장 일찍 만들어 진 것으로 알려져 있으며 그 정식명칭은 ‘특별한 경우에 있어서 성의 확인에 관한 1972년 4월 26일 법률(Lag 21 April 1972 om fastställande av könstillhörighet i vissa fall, SFS nr 119)’이다. 이 법률에 따르면 성별의 법적 변경을 위해서는 ‘어린 시절부터 공적 등 록부(folkbokföringen)에 기재된 성별에 속하지 아니한다고 느껴 장기간 그렇게 행동하고 장래에도 그러한 성별에 의해 살아갈 것임이 추측되는 자’로서 ① 18세 이상 ② 불임수술 혹은 기타의 이유로 생식이 불가능할 것 ③ 미혼일 것을 요구하고 있다. 그리고 이 요건 외 에도 법률 상 명시되어 있지는 않으나 1년의 실제생활검사(real-life test)와 2년의 카운슬 링 기간을 거치도록 하고 있다. 스웨덴 법률의 특징은 성전환자와 간성인 사람에 아울러 적용되는 성별 확인에 관한 법률을 제정한 것과 선(先)허가 후(後)수술을 채택하고 있다는 것이다. 특히 선허가 후수술이란 ‘(제 1조 또는 제2조에 의거한 확인을 신청한 경우에는) 특별한 허가가 부여된 경우를 제외하고 다른 한편의 성별에 합치시킬 목적으로 성기에 대한 외과수술을 해서는 아니 된다’는 동법 제4조를 통해 확인할 수 있는데, 성별의 법적 변경의 신청을 받는 국립보건복지청 법률위원 회(Legal Council of the National Board of Health and Welfare)에서 카운슬링, 실제생활 검사, 호르몬 조치 등이 행해지는 2년의 기간을 거친 후에 비로소 성전환수술을 허가한다는 것을 의미한다. 4) 영국 영국은 다른 유럽 국가와 달리 성전환자에 대한 성별변경을 오랫동안 부정해왔다. 이것은 소위 성염색체 중심의 성별확인을 명백히 하여 이후 영미권의 성전환 판결에 많은 영향을 미친 Corbett v. Corbett 판결(1970)의 영향이라고 생각되어진다. 이 판결에서 Ormrod판 사는 의학계의 증언에 따르면 성을 결정하는 요소로 염색체, 생식선, 성기, 호르몬적 요소, 심리적 요소의 5가지가 인정된다고 하면서도 법적 성의 결정은 염색체, 생식선, 성기의 세 가지 요소를 기준으로 판시한다고 하고 있다. 그리하여 일련의 성적합수술을 끝내 성전환자 에 대하여 ‘인간의 생물학적 성별 구성은 출생시에 고정되고, 반대 성의 기관의 자연적 발 전이나 수술의 방법으로 바꿀 수 없다’고 하면서 MTF인 피항소인에 대해 XY염색체, 수술 전 생식선이 남성, 내외부에 여성의 성기관이 없으므로 성기도 남성이라고 하여 여성으로 인정하지 아니하였다. 이후 성전환자에 대한 출생등록상 성별 변경이나 유효한 결혼은 모두 부정되었는데, 여기에

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새로운 전기를 맞이한 것이 유럽인권재판소의 Goodwin v. United Kingdom, I v, United Kingdom(두 결정 모두 2002.7.11.) 결정 이후이다. 이 결정에서는 성염색체가 성결정에 있 어 가장 결정적인 요소인 것으로 판단되지 않으며, 성전환자의 수술 후의 성에 따른 법적 승인에 호의적인 태도를 취하는 것이 국제적 조류임이 명백하다고 하며 국가(영국)가 성전 환수술 후에도 성전환자에게 원래의 성별을 고수하도록 한다면 국가는 사생활의 존중에 관 한 권리(유럽인권협약 제 8조)를 침해하며, 성전환자에게 성전환수술 후에 다른 성별을 가 진 사람과의 혼인허가를 거부한다면 국가는 혼인의 자유에 대한 권리(유럽인권협약 제 12 조)를 침해한다고 결정하였다. 사실 정부에서는 성전환자의 문제에 대한 논의를 내무대신(Secretary of State for the Home Department) 주재로 연구모임(Intergovernmental Working Group)을 구성하여 검 토하고 있었으며 2000년에 보고서를 완성하여 의회에 제출하였었다. 그 후 정부는 이 취지 의 의도를 받아 들여 관련 법 제정의 의지를 2002. 12. 13. 발표하였으며, Goodwin v. United Kingdom, I v, United Kingdom 결정시기(2002. 7. 11.)에서도 알 수 있 듯이 유럽 인권재판소의 결정에 따른 국제적 의무를 느꼈기 때문이라고 할 수 있다. 이런 과정을 거쳐 2004. 7. 1. 최종승인된 Gender Recognition Act 2004의 주요내용은 성별변경의 요건을 중심으로 살펴보면 다음과 같다. 먼저 젠더승인(gender recognition)확인의 신청자격으로서 18세 이상일 것을 요구하고 있 다. 또한 다른성으로 살고 있는 중이거나 혹은 다른 나라(영역)에서 성별변경을 이미 한 경 우일 것을 요구한다(1조). 여기서는 전자만 살펴본다. 신청에 대한 결정은 위원회(Gender Recognition Panel)에서 하는데, ①성별위화감 ②2년이상 원하는 성(aquired gender)으로 삶 ③계속그러할 것 ④증거(제출자료) 가 모두 만족되면 성별변경을 해주어야한다(2조). 이 증거자료란 ㉠report 한개 이상, ㉡위 ②③에 대한 신청인 법정진술, ㉢혼인여부법정진술기 타 국무비서관(The Secretary of State)의 요구자료, 위원회의 요구자료 이다. 특히 이 report는 관련분야의 등록된 의료종사자나 공인된 심리학자여야하며, 그 내용은 세부적으로 기재되어 있어야한다.(3조) 최종적으로는 위를 모두 만족했으면 미혼의 경우는 최종승인이 되고 기혼의 경우는 가승인이 된다(4조). 최종승인서를 받으면 기본적으로 모든 경우에 있 어서 변경된 성별로 취급되나 본법, 다른 법률이나 하위입법에 영향(제한)을 받을 수는 있 다. 그리고 승인서 발급받기 전에 완료한 행위와 사건에 영향을 미치지 않는다(9조). 위의 9조에서 언급한 예외적 상황이 차후10~21조에 열거되어 있는데, 이는 스포츠에 대한 일정 정도의 제한(19조)이나, 성별이 관련된 범죄를 저지를 것에 대해 변경된 자신의 성별로 회 피할 수 없다는 gender-specific offence 조항(20조)등 이다. 이러한 예외적인 상황은 본법이 성전환자에 대해서만, 혹은 수술을 모두 마친 성전환자 (post-operative transsexual)만을 대상으로 하고 있지 않기 때문이다. 앞에서도 살펴보았 듯이 영국법 상 성별변경을 인정받기 위해 신청인이 갖추어야 하는 것은 ① 18세 이상 혼인관계에 있지 않음 ③ 2년이상 다른 성으로 산 내력이 있을 것

②

④ 성별위화감이 있고

이에 대해 전문가의 인정을 받을 것 이라고 요약할 수 있는데, 여기에는 의학적 요건으로서 GID판정 이외에는 아무런 외과적 조치도 필요하지 않다는 의미가 담겨있다. 5) 일본 일본의 경우는 1969. 2. 15 판결 동경지법의 성전환수술을 한 의사에 대한 형사처벌 사건 (소위 블루보이 사건) 이후 호적정정 신청은 물론 수술 자체도 공식적으로 불가능하다고 여

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겨져 왔다. 1969. 2. 15 판결은 성전환수술을 의뢰받은 의사가 이를 행한 것에 대해 우생 보호법(현재의 모체보호법) 제 28조 위반으로 기소, 법원은 이를 인정하였다. 이 후부터 2003. 1. 12 동경지법 판결을 포함한 이 때까지 인터섹슈얼이 아닌 성전환자의 성별변경 신청 총 9건은 모두 인정되지 않았다. 대신 인터섹슈얼에 대해서는 거의 인정되고 있는 듯 하다. 그 후 법원은 1996년, 사이타마의과대학윤리위원회, 1997년 일본정신의학회가 성전 환증자에 대한 성적합수술의 필요성과 가이드라인을 제시하고 2001 공식적으로 첫 수술이 행해질 때까지 아무런 태도의 변화를 보이지 않고 있다가 이 공식적 수술을 받은 당사자들 이 성별변경신청을 낸 것에 대해 2002. 8 관동지법에서는 입법에 유보해야할 사항이라고 하며 역시 신청을 받아 들이지 않았다. 그 후 일본 내에서 경정선수의 커밍아웃, 성전환자 의 구의회의원 당선 등의 사회적 여론에 힘입어 입법이 추진되게 되며 최종적으로 2004. 7. 16. ‘성동일성장애자의 성별취급특례에 관한 법률’이 공포되기에 이른다. 이 특별법의 성별변경 기준은 다음과 같다. 정의에 제시된 성동일성장애자로서 의사에 의해 진단된 자로서

① 20세 이상 일 것 ② 현재 혼인하고 있지 않을 것 ③ 현재 아이가 없을

것 ④ 생식선이 없을 것 혹은 생식선의 기능이 영속적으로 결여된 상태에 있을 것 ⑤ 그 신 체가 다른 성별의 신체의 성기에 관한 부분에 근사한 외관을 갖추고 있을 것이라고 제시하 고 있다. 시행 초기 ⑤에 대한 논란이 이어졌는데, FTM의 성기성형이 용이하지 않고, 따라서 대부분 의 FTM이 남성으로 살고 있으면서 성기성형은 하지 않기 때문이었다. 이는 법 시행 이후 판례의 축적에 의해 FTM에 대해서는 성기성형을 요구하지 않는 것으로 해석되고 있다.

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Sanders,

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Orientation,

Gender

Identity,

Gender

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