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ISSN 2037-6677

Un “public/private divide” nella ristrutturazione del debito greco? La rinegoziazione (semi)volontaria dei titoli di Stato come atto jure gestionis ai fini delle notificazioni A ‘public/private divide’ in the debt restructuring of Greece? The (semi)voluntary rinegotiation of bonds as a jure gestionis act for purposes of the notifications Flavio Guella

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Un “public/private divide” nella ristrutturazione del debito greco? La rinegoziazione (semi)volontaria dei titoli di Stato come atto jure gestionis ai fini delle notificazioni di Flavio Guella

1. – Con la sentenza 11 giugno 2015 (cause riunite C-226/13, C-245/13, C247/13 e C-578/13, Fahnenbrock e a.), nell’interpretare la nozione di «materia civile o commerciale»

impiegata

dal

regolamento 1393/2007

sulle

notificazioni

e

comunicazioni degli atti giudiziari ed extragiudiziali negli Stati membri, la Prima Sezione della Corte di giustizia ha avuto occasione di formulare alcune considerazioni circa la posizione dei creditori privati colpiti dalla ristrutturazione del debito pubblico greco, senza peraltro risolvere in modo definitivo il dubbio sulla natura jure imperii o jure gestionis di detta ristrutturazione. L’attualità della questione, e la sua rilevanza sia istituzionale (a livello europeo) sia in termini di diritti individuali (a tutela della proprietà), deriva dall’inserirsi della fattispecie nell’ambito della più ampia vicenda del salvataggio delle finanze della Repubblica ellenica. Per tale finalità il vertice straordinario dell’Unione del 21 luglio 2011 aveva approvato un primo piano di salvataggio che comprendeva «in via eccezionale, un coinvolgimento del settore privato a titolo volontario»; linea d’azione ribadita dal successivo vertice del 26-27 ottobre 2011 in cui la Grecia ed i suoi creditori erano stati invitati a procedere ad un alleggerimento mediante scambi www.dpce.it

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«su base volontaria» di obbligazioni con uno sconto nominale del 50% sul debito virtuale detenuto da investitori privati. Il tutto al fine di garantire la stabilità finanziaria sia della Repubblica ellenica sia della zona euro, secondo scelte che costituiscono quindi manifestazione della sovranità statale e adempimento di impegni connessi all’appartenenza all’Unione. La questione fondamentale affrontata, emersa nel caso annotato solo incidentalmente e al fine di stabilire quale regime di notificazione degli atti processuali sia applicabile, è quindi costituita dalla qualificazione della ristrutturazione del debito pubblico in termini di esercizio o meno di poteri esorbitanti rispetto alle norme vigenti nei rapporti civilistici, con le connesse diverse opzioni rimediali avverso un atto imperativo anziché gestorio.

2. – In esito ai citati vertici europei, il 23 febbraio 2012 la Grecia ha adottato la legge n. 4050, «Norme relative alla modifica di titoli, emessi o garantiti dallo Stato greco, con il consenso degli obbligazionisti». Ai detentori di titoli di Stato ellenici si è così prospettata un’offerta di scambio con nuovi titoli dal valore nominale notevolmente ridotto e, ciò, mediante una clausola di ristrutturazione «CAC» («collective action clause»); disposizione che consente di modificare le condizioni di emissione iniziali mediante decisioni che sono adottate a maggioranza qualificata del capitale non ancora rimborsato e che si impongono anche alla minoranza. La decisione della maggioranza degli obbligazionisti, di accettare o di rifiutare l’offerta dello Stato greco, si applica quindi erga omnes ed è vincolante per tutti i creditori. Anche per gli obbligazionisti dissenzienti, una volta risultata positiva la votazione sull’opzione, si è determinata pertanto una modifica unilaterale e doppiamente retroattiva (la clausola di ristrutturazione essendo stata essa stessa prevista per legge successivamente all’emissione) delle condizioni applicabili ai titoli detenuti (tanto che si è potuto parlare di scambio «volontariamente obbligatorio», cfr. H. De Vauplane, Le rôle du juge pendant la crise: entre ombre et lumière, in Revue des Affaires Européennes, n. 4, 2012, p. 775). Ciò peraltro secondo un meccanismo comunemente affermatosi nella prassi finanziaria fin dagli anni ’90, con le crisi dei debiti sovrani in Sud America, e recepito nel Trattato che istituisce un meccanismo europeo di stabilità (cfr. art. 12, par. 3), così che nella zona euro è oggi obbligatorio www.dpce.it

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l’inserimento di collective action clauses in tutte le emissioni statali di titoli destinati al mercato del risparmio privato. L’inclusione retroattiva e vincolante di tali clausole nei titoli greci non godeva tuttavia di tale copertura originaria, ed alcuni obbligazionisti tedeschi non aderenti all’offerta – e quindi in dissenso con la maggioranza optante dei creditori – hanno agito in giudizio davanti al giudice tedesco avverso la Grecia, con ricorsi diretti ad ottenere o un indennizzo per violazione dei diritti di proprietà e di possesso, o l’adempimento contrattuale delle obbligazioni originarie giunte a scadenza o, ancora, un risarcimento dei danni.

3. – Nella presentazione di tali ricorsi avverso la Repubblica ellenica, in quanto parte convenuta collocata al di fuori dello Stato del procedimento, si è posta una questione sull’applicazione del regolamento (CE) n. 1393/2007 in materia di notificazioni e comunicazioni transfrontaliere degli atti giudiziari ed extragiudiziali. In particolare, l’art. 1, par. 1, del regolamento fissa il campo di applicazione entro la «materia civile o commerciale», escludendo espressamente da quest’ambito «la responsabilità dello Stato per atti od omissioni nell’esercizio di pubblici poteri (“acta iure imperii”)». Nell’effettuare le notifiche ci si è quindi chiesti se le controversie in esame abbiano natura privatistica, essendo le azioni fondate sul diritto civile (e più precisamente consistendo in una richiesta di indennizzo per violazione dei diritti di proprietà e di possesso, o di adempimento contrattuale delle obbligazioni originarie giunte a scadenza, o di risarcimento danni), ovvero – diversamente – se la circostanza della modificazione per legge delle condizioni contrattuali di emissione dei titoli di Stato integri un indice assorbente di pubblicità della fattispecie, lo Stato avendo infine agito (nonostante l’originario quadro privatistico) mediante esercizio di pubblici poteri preponderanti. Si tratta quindi di interpretare la locuzione “materia civile o commerciale”, comunemente impiegata nel diritto internazionale privato, anche nello stesso contesto europeo. Sia la convenzione dell’Aia del 15 novembre 1965 relativa alla notificazione e alla comunicazione all’estero degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale, sia la convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 www.dpce.it

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concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, nonché il regolamento (CE) sostitutivo della stessa n. 44/2001 e l’ulteriore regolamento (UE) sostitutivo n. 1215/2012 impiegano, infatti, la nozione di materia civile e commerciale; e ciò spesso escludendo esplicitamente la «responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri», ma senza che tali concetti siano mai stati resi oggetto di una definizione positiva. È tuttavia dalla prassi applicativa e dalla giurisprudenza sviluppatasi su tali strumenti che devono essere tratte le indicazioni applicative necessarie, già la sentenza Lechouritou e a. (15-2-2007, causa C-292/05) avendo affermato l’esigenza di seguire un’interpretazione comune dei diversi strumenti europei di diritto internazionale privato (tanto che per interpretare la nozione di «materia civile» – ai sensi dell’art. 1, co. 1, primo periodo, della Convenzione di Bruxelles – la Corte di giustizia aveva tenuto conto dell’esclusione degli atti jure imperii, sebbene tale esclusione non figurasse in quella Convenzione ma solo in altri regolamenti). Dal complesso della giurisprudenza rilevante emerge così che quella di “materia civile o commerciale” deve essere considerata quale nozione c.d. autonoma, che va interpretata facendo riferimento tanto alla ratio e all’impianto sistematico degli strumenti normativi in materia, quanto ai principi generali desumibili da tutti gli ordinamenti giuridici nazionali (cfr. ad es. sentenze 14-10-1976, causa C-29/76, LTU, punti 3 e 5; 18-5-2006, causa C-343/04, ČEZ e 23-10-2014, causa C-302/13, flyLAL-Lithuanian Airlines, punto 24).

4. – L’interpretazione autonoma della nozione materia civile o commerciale ha poi portato a determinare il campo di applicazione degli strumenti di diritto internazionale privato «in ragione degli elementi che caratterizzano la natura dei rapporti giuridici fra le parti in causa o l’oggetto della lite» (cfr. ancora le sentenze Lechouritou e a. e flyLAL-Lithuanian Airlines, punti 30 e 26), con una conseguente assunzione di centralità – nell’esegesi – degli obiettivi perseguiti; obiettivi che, per il regolamento n. 1393/2007, sono individuati dal considerando 2 nel miglioramento ed accelerazione della trasmissione degli atti giudiziari ed extragiudiziali al fine di garantire il buon funzionamento del mercato interno. E proprio alla luce delle esigenze di celerità la Corte di giustizia ha deciso, in www.dpce.it

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questa prima e particolare fase introduttiva del procedimento, che si debba seguire un’interpretazione estensiva della materia «diritto civile o commerciale», facendo ricadere – provvisoriamente e ai limitati fini di questa preliminare notificazione – la vicenda nell’ambito del diritto privato, con esclusione del riconoscimento di un valore assorbente a quanto operato dal legislatore greco (come pubblico potere) nella ristrutturazione del proprio debito pubblico. In merito al campo di applicazione l’art. 6, par. 3, del regolamento n. 1393/2007 dispone infatti – in coerenza con le esigenze di celerità e integrazione (anche) giudiziaria perseguite – che solo se la domanda di notificazione esula «in maniera manifesta» dalla materia civile o commerciale essa debba essere restituita all’organo mittente, vigendo per le altre ipotesi un generale favor per il compimento della comunicazione e l’instaurazione del contraddittorio. Inoltre, trattandosi in questo caso di un atto introduttivo, la questione dell’applicabilità della disciplina acceleratoria deve essere risolta prima ancora dell’instaurazione del contraddittorio, e proprio dall’applicabilità del regolamento dipendono le modalità di notifica per una più rapida realizzazione dello stesso. A maggior ragione, quindi, il giudice – interessato della questione sulla base del solo atto introduttivo – deve limitarsi ad un primo esame degli elementi di cui esso dispone (necessariamente parziali, in quanto unilaterali) al fine di considerare se l’azione avviata rientri nella materia civile o commerciale. Ciò ferma restando l’interlocutorietà di tale decisione che – nell’interpretazione della Corte di giustizia (punto 46) – non pregiudicherà le valutazioni ulteriori che il giudice adito sarà poi indotto ad adottare (una volta instaurato il contraddittorio) per quanto riguarda, nello specifico, sia la propria competenza sia il merito della causa. Fermo il carattere provvisorio della qualificazione della fattispecie, la Corte ha quindi riconosciuto – al fine di garantire l’effetto utile del regolamento n. 1393/2007 – che i procedimenti principali non esulano “in modo manifesto” dalla materia civile o commerciale (punto 58), la ristrutturazione del debito greco non presentandosi – prima facie – quale prevalente esercizio di un potere esorbitante dalle logiche privatistiche.

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5. – La qualificazione della vicenda non risulta così accertata in positivo, in quanto la Corte di giustizia ha ritenuto sufficiente una valutazione di non manifesta irriconducibilità della ristrutturazione del debito greco a prevalenti logiche di diritto tra pari (creditore e debitore) anziché a logiche di sovranità (con sola tutela dei diritti individuali a fronte dell’esercizio di un potere preponderante). La Corte non ha infatti svolto un’analisi specifica degli argomenti di chi fa osservare come le controversie principali implichino l’accertamento dell’efficacia e della legittimità della legge 4050/2012, da ritenere esercizio imperativo di pubblico potere (posto in essere dagli organi competenti dello Stato – peraltro con l’avvallo dell’Unione – e inteso a proteggere l’interesse generale), e la sentenza semplicemente non esclude l’applicazione del regolamento (CE) 1393/2007 sulla base di un apprezzamento volutamente generico della fattispecie (in quanto orientato a favorire l’interlocutoria realizzazione delle notificazioni). La riconducibilità della ristrutturazione del debito al diritto privato “puro”, d’altra parte, può essere ben argomentata – e costituirebbe, in una logica regolaeccezione, la prima opzione ermeneutica – anche in quanto la Repubblica ellenica non è stata perseguita per aver usato i propri pubblici poteri, ma in quanto avrebbe pregiudicato il diritto di proprietà privata mediante un vizio “di fatto” (ed è convenuta quindi quale debitore, soggetto al diritto civile in ragione dell’emissione di obbligazioni). Si è infatti affermato che dalla legge 4050/2012 non emergerebbe un contesto di diritto pubblico in quanto tale legge non disciplina rapporti pubblicistici, bensì rapporti classici di diritto privato, e non realizza un’espropriazione in quanto non è stata adottata al fine di eseguire un intervento pubblico definito (gli atti introduttivi dei cittadini tedeschi sottolineando a tal fine, in connessione alle garanzie UE e CEDU del diritto di proprietà, l’estraneità della ristrutturazione del debito alle garanzie poste in materia di espropriazione). Inoltre, conferire così prevalente rilevanza all’oggetto della controversia e alla fonte della pretesa (fondata sul semplice diritto al rimborso delle obbligazioni e sui diritti proprietari), se poi confermato, si porrebbe come un’opzione ermeneutica estremamente rilevante anche per accertare – dopo la prima fase di notifica – la sussistenza della giurisdizione del giudice tedesco, proprio in quanto lo Stato greco non potrebbe avvalersi della propria immunità in difetto di un’azione posta in essere www.dpce.it

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jure imperii. Secondo questa impostazione non solo l’accesso degli Stati ai mercati finanziari costituisce fattispecie di diritto privato, ma – d’altro lato – neppure l’inserimento a posteriori di una clausola di ristrutturazione integrerebbe di per sé atto di esercizio di potere pubblico; ciò in quanto anche nelle operazioni commerciali tra privati simili clausole (con “offerta” di scambio) sono frequentemente impiegate, ed anche nelle emissioni private tali clausole vengono assunte con funzione accessoria (non novativa del titolo o incidente in termini estintivi sulla volontà originaria) al semplice fine di permettere ai vari detentori di obbligazioni di adottare una decisione coordinata e conforme al mercato. Nella decisione della Corte, quindi, pur impregiudicate valutazioni più attente sulla natura privatistica o pubblicistica della vicenda, si afferma che la circostanza che la possibilità di ristrutturazione del debito sia stata introdotta per legge (ed ex post) non è un indizio determinante di potere imperativo (punto 56), e che non appare in maniera manifesta che sia stata l’adozione della legge 4050/2012 – anziché le opzioni private da questa rese possibili – a comportare in via diretta ed immediata le variazioni delle condizioni finanziarie dei titoli di Stato (punto 57).

6. – Nel definire le controversie tra un’autorità pubblica e una persona di diritto privato, quindi, il riconoscimento della c.d. autonomia della nozione di “materia civile o commerciale” è coerente con il rifiuto di un criterio puramente organico (o soggettivo) di qualificazione della fattispecie, e porta a preferire invece la ricerca di elementi di distinzione (funzionali) fondati sull’esercizio o sul mancato esercizio – prevalente – di pubblici poteri (ponendosi quindi come pubblicistico non ciò che è soggettivamente pubblico, ma ciò che è manifestazione di sovranità statale, in quanto realizzato in modo determinante per mezzo di un atto unilaterale e vincolante). Inoltre, nel sistema generale del diritto internazionale privato europeo il criterio funzionale – relativo al fondamento e alle modalità d’esercizio dell’azione, come introdotto dalla sentenza Baten (14-11-2002, causa C-271/00) e ripreso nelle sentenze Préservatrice foncière TIARD (15-5-2003, causa C-266/01), Frahuil (5-2-2004, causa C-265/02), Sapir e a. (11-4-2013, causa C-645/11) e Sunico e a. (12-9-2013, www.dpce.it

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causa C-49/12) – appare sussidiario, operando solo qualora non sia stabilito che la pretesa trova già la sua fonte materiale in un atto di pubblico imperio. Nella sentenza Rüffer (16-12-1980, causa 814/79), in particolare, la Corte ha osservato che il fatto che lo Stato perseguisse un diritto di regresso (per rimborso di spese) sulla base di un credito che traeva origine – già a monte – da un atto d’imperio era sufficiente ad assorbire nella sfera pubblicistica l’intera vicenda. In questa prospettiva, le azioni dei creditori individuali esercitate avverso lo Stato greco per contestare la ristrutturazione del debito hanno un doppio fondamento: da un lato connesso a monte all’emissione delle obbligazioni (atti compiuti jure gestionis) e, dall’altro, riconducibile alla modifica ulteriore delle condizioni di tali obbligazioni, operata in corso d’esecuzione e in seguito all’intervento diretto del legislatore greco (dove la legge è certamente atto jure imperii, con cui però non è stata direttamente operata la sostituzione dei titoli di Stato, bensì si è aperta una procedura di opzione affidata alla volontà della maggioranza dei risparmiatori). Nella fattispecie lo Stato si presenta quindi contestualmente come parte contraente e pubblico potere, ma l’attività jure imperii risulta collocata non a monte, bensì in una fase comunque posteriore all’emissione (realizzata con atto jure gestionis), ed inoltre in un momento intermedio rispetto allo scambio finale (frutto di opzione dei privati detentori dei titoli) Nella ristrutturazione del debito greco la questione, rimasta in sospeso in sede di accertamento di sola “manifesta” estraneità alla materia civile o commerciale (rilevante ai fini del regolamento 1393/2007), è quella del se la modifica delle condizioni contrattuali dei titoli di Stato sia propriamente unilaterale e direttamente realizzata per via legislativa (come avviene quando vi è una modifica della pressione fiscale sui titoli di Stato), con conseguenti ripercussioni in tema di giurisdizione. In tal caso infatti la Grecia avrebbe operato in modo distinto e dissociato dalla sua azione in qualità di parte contraente, ricadendo nell’ambito degli spazi della propria immunità statale (cfr. in senso parzialmente contrario le conclusioni dall’avv. generale Yves Bot, punto 65, dove si valorizza il carattere comunque specifico e concreto dell’intervento normativo, non idoneo a scindere la posizione di contraente da quella di pubblico potere). www.dpce.it

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Particolarmente rilevanti, in prospettiva futura, sembrano a riguardo le argomentazioni della Commissione, emerse nell’ambito del giudizio annotato. Se è infatti vero che lo Stato greco è intervenuto unilateralmente, retroattivamente e in modo vincolante per modificare le condizioni di emissione dei prestiti obbligazionari (inserendovi una clausola d’azione collettiva), e ciò certamente esorbita dai poteri tra pari tipici del diritto privato, nondimeno – operando mediante tale clausola – lo Stato greco si sarebbe limitato ad armonizzare i termini del contratto dello Stato, che beneficiava di uno status particolare, con quelli dei soggetti di diritto privato. Il solo fatto che cioè, a tale scopo, l’ente sovrano si sia servito di strumenti di diritto pubblico non sarebbe di per sé sufficiente a fondare un atto jure imperii qualora, invece, l’intero rapporto di diritto (dalla sua origine, nell’emissione sui mercati, all’atto perfezionativo finale della sostituzione dei titoli, per opzione della maggioranza dei risparmiatori) presenti un carattere tipico di diritto privato e sia qualificabile, quindi, come attività jure gestionis.

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