1 BENS PÚBLICOS

Conjunto de coisas materiais e imateriais pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados e Municípios); - Latu Sensu – inclui a administração indireta (autarquias, fundações e as empresas públicas e sociedade de economia mista quando prestadoras de serviço público).

1) Conceito de Domínio Público: A expressão “domínio público” pode ter várias utilizações diferentes, sendo a doutrina divergente a respeito desse assunto. A maioria, contudo, emprega essa expressão em sentido amplo e em sentido estrito. Domínio público em sentido amplo significa o poder de regulamentação/ dominação que o Estado exerce sobre todos os bens (bens públicos e privados, insuscetíveis de apropriação). Ex. Estado pode regulamentar e controlar um terreno privado que está mal ou subutilizado pelo particular. Domínio público em sentido estrito, por outro lado, são os bens que estão à disposição da coletividade, destinados ao uso coletivo. Esses bens podem ser chamados, também, de bens de domínio público (ou bens de uso comum do povo), que são os bens destinados à coletividade, à disposição da coletividade. 2) Conceito de Bem Público: É todo bem pertencente a uma pessoa jurídica de direito público – pertencentes à administração direta, autarquias e fundações públicas de direito público. Nesse conceito, não importa se o bem está ou não afetado a uma finalidade pública, ou seja, independe para o conceito, a destinação desse bem, importando que ele pertença a uma pessoa de direito público. Esses bens podem ser de qualquer natureza – corpóreos, incorpóreos, móveis, imóveis, semoventes, créditos, direitos e ações. O bem pertencente a pessoa jurídica de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado) segue regime de bem público só se ele estiver diretamente ligado a prestação de um serviço público, o que faz com que eles ganhem tratamento de bem público em razão do princípio da continuidade. O bem público possui uma maior proteção do que os demais bens. Protege-se mais esse bem porque ele é público, garantindo-se que o serviço será contínuo. Se o bem público não tivesse essa proteção, ele poderia ser onerado, alienado, o que geraria um risco de comprometimento à manutenção do serviço. Em regra, os bens das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado são bens privados, que não estão protegidos, podendo ser alienados e transferidos. Só seguem o regime de bem público alguns bens, ou seja, aqueles diretamente ligados à prestação de serviço público.  Perguntas de Concurso: R: Bem de empresa de empresa pública é penhorável (verdadeiro). Bem de empresa pública prestadora de serviço público é penhorável (verdadeiro). Bem de empresa pública que estiver diretamente ligado à prestação de serviço é penhorável (falso). Obs: Não se pode esquecer da ECT, que tem exclusividade no serviço postal, e tem todos os seus bens protegidos pelo regime de bem público. A posição adotada neste curso é defendida por Celso Antônio, Maria Sylvia, STJ, STF.

2 Contudo, José dos Santos Carvalho Filho entende que só segue o regime de bem público os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público. Para Carvalhinho, o bem de pessoa privada diretamente ligado à prestação de serviço público não é bem público. Ademais, bens públicos, para José dos Santos Carvalho Filho, são todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias e fundações de direito público. Celso Antônio Bandeira de Mello inclui ainda aqueles bens que, embora não pertençam a uma dessas pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço público, sob o fundamento que, uma vez afetados, se submetem ao regime jurídico dos bens de propriedade pública. O CC/02 restringiu bastante os bens públicos, afirmando que em seu artigo 98 que: são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Esse conceito restringe os bens públicos à titularidade das pessoas jurídicas de direito público. Em suma, na verdade, existe controvérsia sobre o conceito de bens públicos: a) alguns entendem que o conceito deve se restringir aos bens das entidades de direito público; b) outros entendem que deve ser extensivo aos bens de direito privado. Os bens de empresas públicas e de economia mista são, em regra, privados. STF também entende que somente são bens públicos aqueles pertencentes à entidades de direito público. Obs: o STF entende que os bens da sociedade de economia mista estão sujeitos à tomadas de contas especial do TCU - contudo, isso não altera a natureza dos bens - o fundamento utilizado foi que "em razão da sociedade de economia mista constituir-se de capitais do Estado, em sua maioria, a lesão ao patrimônio da entidade atingiria, além do capital privado, o erário". RESUMO: somente são bens públicos aqueles pertencentes a pessoas jurídicas de direito público; os bens das pessoas de direito privado integrantes da administração pública não são bens públicos, mas podem estar parcialmente sujeitos ao regime próprio dos bens públicos quando estiverem sendo utilizados no serviço público. Para o STF e o STJ, Celso Antonio e Maria Sylvia, também são bens públicos aqueles bens pertencentes às PJ de direito privado, desde que os bens estejam ligados à prestação de serviço público. A ideia aqui é a continuidade do serviço público, são bens que, se retirados, vão comprometer esta continuidade, portanto, são bens ligados diretamente à prestação do serviço.

3) Classificações dos bens públicos: 3.1) Quanto à titularidade: a) Bens federais – São os que mais caem no Concurso. Esses bens estão enumerados na CF. No entanto, a CF, apesar de enumerar esses bens, dispõe um rol meramente exemplificativo. Vale a pena guardar a lista do art. 20 da CF. Art. 20, CF - São bens da União: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

3 III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redação pela EC nº 46, de 2005) V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. b) Bens estaduais – Os bens estão no art. 26, da CF e o seu rol é exemplificativo; c) Bens distritais – O DF não pode ser dividido em municípios. Então, sua competência soma a competência dos estados e dos municípios; d) Bens municipais – Os bens municipais não estão na repartição constitucional. Esses bens não estão na CF, mas sim em leis. 3.2) Bens Públicos quanto à sua destinação: a) Bens de uso comum do povo ou bem de domínio público – São os bens destinados à utilização geral pelos indivíduos/ coletividade; locais abertos ao uso coletivo. Esse bem está à disposição da coletividade e tem uso indiscriminado, ou seja, sem distinção. Ex. de bens de uso comum do povo: ruas, praças, praias, logradouros públicos, mares, estradas, etc. Atenção! O Estado pode regulamentar a utilização do bem de uso comum do povo, apesar de ele estar destinado à utilização indiscriminada. Ex. Praça foi cercada de grade. Isso é possível (ex. segurança pública). Ex. Minhocão fica fechado no fim de semana, pois senão incomodaria muito as pessoas que moram nos seus arredores.  Pergunta de Concurso: Como compatibilizar direito de reunião e de utilização (indistinta/ indiscriminada) de bem público de uso comum do povo? R: O bem de uso comum do povo está à disposição da coletividade, para o uso indistinto. Para o seu uso normal, não é necessária autorização (ex. pessoa quer fazer o seu aniversário no meio da rua – isso não é uso normal; pessoa quer ir à praia tomar sol – uso normal). O direito de reunião está previsto no art. 5º, XVI, CF, que diz que todos podem se reunir pacificamente sem armas, em locais abertos, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião, com prévio aviso à autoridade competente. Então, para se fazer o direito de reunião, é necessário: (a) local aberto ao público (praça, avenida, etc); (b) encontro pacífico; (c) sem armas; (d) independente de autorização; (e) com mero aviso prévio; (f) desde que não frustre reunião anterior. O problema é que o direito de reunião sai do uso normal – o que exige que haja autorização do poder público. Contudo, o direito de reunião, em si, não exige autorização. A jurisprudência, então, soluciona o problema da seguinte forma: a pessoa que quer se reunir faz o prévio aviso de que irá fazer o direito de reunião (não há autorização aqui, mas mero aviso). A administração pública pode, fundamentadamente, vetar o local escolhido, devendo, porém, neste caso, indicar outro local para que a reunião possa acontecer, local este de mesma visibilidade e de mesma repercussão (ressonância). No exemplo da questão, a administração vedava a reunião porque era uma reunião dos inimigos políticos do administrador. Além disso, o administrador indicou um local de dificílimo acesso para que os seus inimigos se reunissem, tudo com o objetivo de dificultar e impedir a reunião. Isso não pode acontecer.

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b) Bens de uso especial ou bens do patrimônio administrativo – Os bens de uso especial são aqueles destinados especialmente à prestação de serviços públicos. São os bens afetados à prestação de serviços públicos. Esses bens são considerados “instrumentos do serviço público” (aparelhamento estatal na prestação do serviço público). Ex. Repartições públicas, escolas públicas, hospitais públicos, mercados municipais, teatros públicos, veículos oficiais, navios militares, terras de silvícolas, aeroportos, museus públicos, cemitérios, etc. Obs: Cemitérios e serviços funerários: seus bens e administração variam de cidade para cidade. O bem de uso especial pode ser utilizado pelos indivíduos, desde que estes obervem as condições para a sua utilização (horário, regulamento, autorização). DICA: Bem de uso comum do povo e bem de uso especial estão afetados/ vinculados a uma finalidade pública, ou seja, eles estão ligados, destinados a uma finalidade pública. c) Bem dominicais ou bens dominiais ou bens do patrimônio disponível – São aqueles que não estão afetados/vinculados à finalidade pública. Esse conceito é definido por exclusão. Ex. Terras devolutas, prédios públicos desativados, bens móveis inservíveis, dívida ativa. Para a maioria dos autores, “bens dominicais” é sinônimo de “bens dominiais”. Contudo Cretella Júnior faz diferença desses conceitos. Para esse autor, bens dominiais são todos os bens que estão sob o domínio do Estado. Já dominicais seriam os bens que não possuem finalidade pública. Isso já caiu em prova da Fundação Carlos Chagas. 4) Regime Jurídico dos bens públicos: 4.1) Alienabilidade: Os bens públicos são, em regra, segundo a doutrina mais moderna, alienáveis de forma condicionada, ou seja, preenchidas algumas condições, podem ser alienados. A doutrina fala ainda que os bens públicos são inalienáveis de forma relativa. Então, em regra, se os bens são de uso comum do povo ou de uso especial, esses bens são inalienáveis, estando afetados à finalidade pública. Já os bens dominicais são aqueles que, por não estarem destinados à finalidade pública são alienáveis na forma da lei (não são alienáveis de qualquer jeito). Para se alienar esses bens, será necessário preencher algumas condições, analisando-se a afetação e desafetação. Para um bem estar alienado, ele deve estar DESAFETADO.

Afetação e Desafetação: Alguns autores preferem a terminologia consagração/ desconsagração ao invés de afetação/ desafetação. Afetação é dar a finalidade pública. Desafetação é retirar a finalidade pública. Ex. Imóvel onde funciona a Prefeitura – é um bem de uso especial, inalienável. Se uma pessoa doa ao poder público uma nova casa, que está desativada, sem uso, sem finalidade pública, e essa segunda casa passa a ser a nova sede da Prefeitura. Essa segunda casa, que é, hoje, um bem dominical, alienável, pois não tem finalidade pública (bem dominical), ao ver deslocada a sede da prefeitura, sendo a nova sede da prefeitura, passa a ser um bem de uso especial, inalienável, destinado à finalidade pública. Então, se o bem ganhar finalidade pública, ele passa a ser afetado houve afetação. A antiga prefeitura está abandonada, porque perdeu destinação pública, ou seja, foi desafetada, sendo, agora, um bem dominical, e, portanto, alienável.

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Se se transforma um bem dominical em bem de uso comum do povo ou bem de uso especial há afetação. Na afetação, transforma-se o bem em inalienável, dando-lhe finalidade e destinação pública. Pela afetação, passa-se a proteger mais esse bem. Por isso, segundo a doutrina, não é necessária muita formalidade para afetar um bem, sendo possível fazê-lo pelo simples uso, através de um ato administrativo, ou por meio de lei (pois está se protegendo mais o bem). Então, a afetação pode ser de qualquer jeito, pois protege mais. Mas, se um bem de uso comum do povo se torna bem dominical, a desafetação é mais exigente, pois antes o bem estava para o uso da coletividade e depois não mais estará. Então, esse bem que sofre desafetação perde proteção. Por isso, só se pode desafetar um bem por lei ou por ato administrativo autorizado por lei. Atenção! Para se desafetar um bem, não basta deixar de utilizar. Deve haver uma formalidade, não podendo ser pelo simples desuso. Se o bem é de uso especial e passa a ser um bem dominical, esse bem passa a ser desafetado. Mas, segundo a doutrina majoritária, essa desafetação pode ser realizada por lei ou por ato administrativo, ou mesmo por um fato da natureza que impeça com que esse bem continue cumprindo a sua finalidade (ex. incêndio, raio, etc). Aqui, a doutrina é um pouco mais flexível. De bem... Dominical Uso comum

Uso especial

Passa a ser bem de... Uso comum Uso especial (afetação) Dominical (desafetação) Dominical (desafetação)

Formas Destinação natural Ato administrativo Lei Lei Ato do Executivo (qdo autorizado) Lei Ato do Executivo Fato da natureza.

Obs1: Dicas: O simples não uso, para a maioria dos autores, não desafeta o bem, apesar de o uso afetar (pois o uso protege mais). A desafetação, diversamente da afetação, depende de formalidade. Mas, José dos Santos Carvalho Filho entende minoritariamente que a forma é irrelevante para se desafetar os bens. Obs2: Para a maioria dos autores, afetar/desafetar é dar/retirar a finalidade pública, respectivamente. Além disso, bem de uso comum ou bem de uso especial transformado em bem dominical é desafetação. Bem dominical transformado em bem de uso comum e bem de uso especial é afetação. Então, para a maioria da doutrina, afetação/desafetação passa pelo fato de o bem ser dominical: ou era dominical ou passa a ser dominical. Contudo, Celso Antônio Bandeira de Melo entende, minoritariamente, que há afetação/desafetação quando se vai transformar o bem de uso comum para uso especial e bem de uso especial para bem de uso comum, respectivamente. O fundamento, para ele, é que há mudança de finalidade.

 Requisitos para a alienação dos bens públicos: (1º) O bem deve estar desafetado; (2º) Deve-se observar, quando da alienação, os requisitos do art. 17, da Lei 8.666/93. 2º.1) Requisitos para a alienação de bens imóveis:  Se o imóvel pertencer a uma pessoa jurídica de direito público, para aliená-lo, será necessária autorização legislativa. Se o imóvel pertence à pessoa privada, não há necessidade dessa autorização.

6  Será necessária uma declaração de interesse público: a administração deve justificar e demonstrar os fundamentos para alienação.  Avaliação Prévia: o objetivo é ter um parâmetro para a alienação, para preparar o que ocorrerá em uma futura licitação.  Licitação na modalidade concorrência, em regra. Excepcionalmente, o art. 19, da Lei 8.666/93 diz que se o imóvel é decorrente de decisão judicial ou de dação em pagamento, a modalidade de licitação é por concorrência ou leilão.  Em algumas hipóteses, o próprio art. 17 traz dispensa de licitação. A dispensa significa, nesse caso, licitação dispensada, em que a competição é possível, viável, mas o legislador dispensa. O administrador não possui liberdade nesse caso (licitação dispensada no caso de doação, permuta, dação em pagamento e investidura). A doação de imóveis entre entes é a que mais aparece em prova de concurso. Art. 17, Lei 8.666/93 - A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (§1º Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário). c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; Art. 19, Lei 8.666/93 - Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. 2º.2) Requisitos para a alienação de bens móveis:  Será necessária uma declaração de interesse público (a administração deve justificar e demonstrar os fundamentos para alienação).

7  Avaliação Prévia: o objetivo é ter um parâmetro para a alienação, para preparar o que ocorrerá em uma futura licitação.  Licitação: Nesse caso, não há uma modalidade específica, dependendo do valor do bem. Até R$ 650.000,00 será utilizada a modalidade leilão (art. 17, §6º, Lei 8.666/93). Mas, dependendo do objeto e do interesse da administração, poderão ser utilizadas outras modalidades de licitação.  Excepcionalmente, o art. 17, da Lei 8.666/93 diz que haverá dispensa de licitação. II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. Obs: §4º A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; §5º Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. §6º Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. 4.2) Impenhorabilidade: Os bens públicos não podem ser objeto de penhora, de arresto ou de sequestro. O bem público não pode ser alienado de qualquer maneira; logo, ele não pode ser objeto de penhora. A impenhorabilidade decorre da inalienabilidade dos bens públicos. Arresto e sequestro são cautelares típicas, que tem como objetivo proteger a futura penhora. No arresto, reserva-se um bem para que o devedor não possa se desfazer desse bem e tenha patrimônio para pagar a dívida. Na execução, o objeto do arresto é convertido em penhora. O arresto é a restrição sobre bens indeterminados; e sequestro sobre bens determinados. O arresto e o sequestro garantem uma futura penhora. Se não cabe penhora, não cabe arresto, tampouco sequestro. O respaldo à impenhorabilidade, ou seja, a garantia de que o Estado irá pagar as suas dívidas, é o regime de precatórios, previsto no art. 100, da CF. O regime de precatórios é uma fila organizada para pagamento dos débitos judiciais, de acordo com a ordem cronológica de sua apresentação (a CF autoriza a possibilidade de sequestro de valores, se desrespeitada a ordem cronológica de pagamento dos precatórios – retira-se de quem recebeu indevidamente e paga-se quem deve efetivamente receber). 4.3) Impossibilidade de Oneração: Quando se fala em oneração, fala-se em direitos reais de garantia. Os bens públicos não podem ser objeto de direitos reais de garantia – penhor, hipoteca, anticrese. A oneração ocorre fora de uma ação de execução. Mas, quando for ajuizada a ação de execução, essa garantia será transformada em penhora. Ao final do processo, haverá uma alienação.

8 A anticrese é a utilização pelo credor do patrimônio do devedor e, com o produto dessa exploração, ele paga a dívida.

4.4) Imprescritibilidade: Fala-se, aqui, na impossibilidade de prescrição aquisitiva, ou seja, usucapião: o bem público não pode ser usucapido. Diversamente, o Estado pode usucapir bens dos particulares. Isso vem previsto no art. 183, §3º, CF, art. 191, parágrafo único, CF e súmula 340, STF. Art. 191, parágrafo único, CF - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Art. 183, §3º, CF - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Súmula 340, STF - Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião. 5) Formas de aquisição de bens públicos:        

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Compra (Institutos contratuais); Doação; Permuta; Dação em pagamento; Usucapião; Desapropriação; Direito hereditário (testamento, herança jacente – quando não há herdeiros necessários); Acessão natural: o Álveo abandonado (o rio seca ou muda o seu curso: a nova terra passa a ser do terreno marginal, que passa a ser bem público); o Aluvião (pequenas quantidades de terras imperceptíveis descem pelas águas, dos imóveis superiores para os imóveis inferiores); e, o Avulsão (um bloco de terra perceptível se desgruda do imóvel superior e se fixa no imóvel inferior). Arrematação; Adjudicação; Aquisição de bens por parcelamento do solo urbano (condomínios, loteamentos). Ex. Um particular vai lotear um imóvel: aquela área que é pública no loteamento passa a ser do Estado, quando do registro do loteamento. Pena de perdimento de bens objetos de crime (art. 91, do CP). Reversão de bens, cf. Lei 8.987 e Lei 8.666, em que na extinção do contrato, bens são ocupados provisoriamente e, ao final, revertidos ao domínio estatal. Etc. (rol exemplificativo).

6) Gestão dos Bens Públicos: Os bens públicos podem ser utilizados pelo Estado (pessoas jurídicas de direito público) e pelos particulares. Quanto às formas de utilização dos bens públicos, podemos ter: 6.1) Utilização quanto aos fins naturais do bem (quanto à finalidade para a qual o bem foi criado); a) Uso normal – andar pela praça, tomar sol na praia; Nesse caso, para fazer o uso normal do bem, não é necessário o consentimento do poder público. b) Uso anormal – dar uma festa no meio da rua, luau na praia só para quem comprar o ingresso; Nesse caso, é necessária autorização do poder público.

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6.2) Utilização quanto à generalidade do uso: a) Utilização comum – O bem está à disposição da coletividade, há generalidade do uso, com o direito de todos utilizarem o bem. A indiscriminação (não discriminação) no uso significa também uso gratuito, pois confere-se o direito de utilizar o bem também para aqueles que não podem pagar pela utilização. Essa utilização geral e comum é sem gravame ou onerosidade. Obs: Área azul; pagamento pela entrada em um museu. Nesses casos, a partir do momento em que se estabelece um gravame, sai-se da utilização comum e dá-se ao bem uma utilização especial. b) Utilização especial – Há regras especiais para o uso do bem. Deve haver o consentimento do Poder Público/Estado para o uso. Em algumas situações há a obrigação de pagar. Existem 3 hipóteses de utilização especial. b.1) Utilização especial remunerada – Nesse caso, só há utilização por parte de quem tem condições de pagar. As rodovias possuem uma utilização especial remunerada, ainda que sejam bem de uso comum do povo. Outro exemplo de utilização remunerada é a utilização de algumas pontes, em determinadas regiões do Brasil. Outros exemplos são a área azul, entradas nos museus. b.2) Utilização especial como uso privativo – (é a que mais cai em concurso) Ex. Pessoa resolveu abrir um barzinho e pretende colocar mesinhas na calçada. A calçada, nesse caso, apesar de ser um bem de uso comum do povo, está em utilização especial privativa. Ou seja, no uso privativo, o particular usa o bem público como se fosse seu (como se ele fosse o dono do bem). Nesse caso, deve haver uma autorização do Estado. Na utilização especial privativa, há institutos de direito público e institutos de direito privado. Ex. Particular que detém o uso privativo do bem pode locar o bem. Na utilização privativa do bem, existem três institutos possíveis: autorização de uso, permissão de uso e concessão de uso.  Autorização de Uso de Bem Público: É utilizada no caso de evento ocasional e temporário. A autorização de uso de bem público é feita no interesse do particular. É realizada através de um ato administrativo unilateral, ou seja, a administração pratica esse ato sozinha, dispensando a atuação do particular. A autorização de uso também é um ato discricionário, de modo que a Administração a concederá de acordo com a conveniência e a oportunidade. A autorização de uso é ato precário, que a administração pode desfazer ou retirar a qualquer tempo, e sem indenização. A autorização de uso de bem público não precisa de licitação (até porque é feita no interesse do particular), nem de autorização legislativa. Ex. luau na praia, aniversário na rua, carnaval fora de época na rua, quermesse da Igreja na rua.  Permissão de Uso de Bem Público: É uma situação mais permanente e mais regular do que a autorização, mas pode ser desfeita com facilidade. Trata-se de uma utilização realizada em favor do interesse público E do interesse privado. A permissão também se realiza via ato administrativo unilateral, discricionário e precário. Cuidado! Não confundir permissão de uso de bem com permissão de serviço público. Na prova, deve-se atentar se está se falando de permissão de uso ou permissão de serviço!! A permissão de uso nasceu como ato administrativo unilateral, discricionário e precário. Mas, em 1995, o art. 40, da Lei 8.987/95 deu à permissão de serviço público a natureza contratual (que passou a ser formalizada por contrato administrativo). A

10 permissão de uso, contudo, continua sendo ato unilateral discricionário e precário!! Então, não se pode confundir a permissão de uso com serviço. A permissão de uso de bem público só pode se dada para bens e situações que podem ser desconstituídos com facilidade. Ex. Barracas de praia mais simples, mesas na calçada, carrinho de cachorro quente, banca de jornais e revistas podem ser objeto de permissão de uso. Grandes alvenarias, construções e investimentos não podem ser objeto de permissão de uso de bem público. Na permissão de uso, existem duas situações diferentes: i) Permissão de uso simples – que não está atrelada a nenhum prazo; ii) Permissão de uso condicionada – que tem prazo, gerando o dever de indenizar se for desconstituída antes do termo final (assemelha-se à concessão de uso de bem).  Concessão de Uso de Bem Público: A concessão de uso de bem público é feita no interesse público (não há interesse privado). Ela será realizada por contrato administrativo, necessariamente precedido de licitação, e com prazo determinado. A concessão de uso exige autorização legislativa. Trata-se de situações com investimentos maiores, mais permanentes (que não se precisa desfazer com tanta facilidade). Se o particular faz um maior investimento, ele pode ser indenizado se houver uma ruptura do contrato. Ex. Lanchonete na escola pública; restaurante em um hospital público, etc.  Outras formas de uso privativo de bem público:  Concessão de direito real de uso;  Cessão de uso;  Enfiteuse;  Locação;  Arrendamento;  Comodato; b.3) Utilização especial Compartilhada – Está cada vez mais presente no Brasil. Aqui, estão as hipóteses em que o Estado e o particular utilizam em conjunto o bem. São os bens que são utilizados pelo poder público e por pessoas privadas ao mesmo tempo. A utilização especial compartilhada pode se dar através de convênios, contratos ou servidão (ex. passagem de fios de energia elétrica). Ex. Utilização do telefone público no meio da rua. A calçada é do Estado; o telefone é da empresa privada de telefonia; outdoors. 7) Bens Públicos em espécie (art. 20, da CF): Art. 20, CF - São bens da União: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; Então, não são todas as terras devolutas que são bens da União. O conceito de terra devoluta surgiu no Brasil a partir do final do regime de capitanias hereditárias. Algumas áreas foram apropriadas pelos particulares. Outras sobraram e foram chamadas de “terras sem dono”, ou “terras devolutas”. Então, as terras devolutas foram terras não apropriáveis pelos particulares. Hoje, terra devoluta é aquela que ainda não foi discriminada, definida, demarcada (não medida, com os limites ainda não definidos).

11 Se a área passar a ser discriminada, ela deixará de ser terra devoluta e passará a ser uma terra pública. No Brasil, as terras devolutas são, em regra, de propriedade dos estados-membros (art. 26, da CF - Incluem-se entre os bens dos Estados: IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União). Somente algumas terras devolutas são de propriedade da União. (Normalmente serão da União aquelas terras de interesse nacional, como, por exemplo, terras interessantes para a defesa nacional). Obs1: A via federal de comunicação é importante para a defesa nacional (é possível um ataque ao Estado brasileiro através das vias federais de comunicação). Obs2: Alguns estados concederam as terras devolutas para as universidades públicas e essas terras passaram a ser utilizadas pelas Universidades, como estas bem entendem. III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado (aqui é para evitar um conflito interno por causa dessas correntes de água), sirvam de limites com outros países (aqui, a segurança nacional está em jogo), ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (aqui, também, a ideia é a da segurança nacional que se quer preservar), bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; Praia fluvial é aquela que está à margem do rio. Terreno marginal corresponde à distância de 15 metros contados desde a linha média das enchentes ordinárias dos rios.Se o rio é da União, o terreno marginal é da União. Mas, se o rio pertence a um particular, o terreno marginal também será da União. IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; São somente as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países que são bens da União. As demais ilhas fluviais e lacustres não são da União. Ilha oceânica é aquela que está em alto-mar. Ilha costeira é aquela que está na margem. Essa regra foi objeto de alteração pela EC 46. Por essa alteração, ficaram excluídas as ilhas que sejam sedes de municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e à unidade ambiental federal e as referidas no art. 26, II (que pertencem aos Estados). Então, pertencem à União as ilhas oceânicas e costeiras. Antes da EC 46, não havia qualquer exceção quanto a essas ilhas, de modo que todas, sem exceção, eram bens da União. Contudo, algumas ilhas no Brasil eram sede de municípios (ex. Florianópolis), sendo que todos os bens do município ficavam em propriedade da União. E isso comprometia a independência e autonomia do município. Então, a CF passou a dispor que as ilhas oceânicas e costeiras passariam a ser bens dos municípios se fossem sede de municípios, salvo as áreas afetadas ao serviço público federal e às unidades ambientais federais – que continuaram da União – e, também, salvo aquelas áreas que pertenciam aos Estados membros – cf. art, 26, CF. As demais ilhas são bens da União. V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; O mar territorial é de propriedade da União e corresponde à faixa de água de 12 milhas, contados da margem. Nesta faixa, o Brasil exerce soberania. Saindo do mar territorial em direção ao alto-mar, há mais uma faixa de 12 milhas (12 a 24 milhas) que é a zona contígua. O Brasil não exerce soberania sobre a zona contígua, mas somente poder de polícia. Então, sobre o que acontece nessa área, o Brasil exerce poder de polícia. De 12 até 200 milhas (do mar territorial até 200 milhas) há a zona econômica exclusiva. Todos os recursos naturais até a zona econômica exclusiva são bens da União. Mas, de 24 a 200 milhas já não há mais soberania. Após a zona econômica exclusiva, há o alto-mar.

12 Os recursos naturais que estão na plataforma continental são bens da união. A plataforma continental é o prolongamento das terras que vai embaixo das águas.

(Propriedade da União – Brasil exerce soberania) (0 a 12 milhas) (Brasil exerce poder de Polícia) (12 a 24 milhas)

(12 a 200 milhas) (Os recursos naturais pertencem à União).

(Os recursos naturais também pertencem à União).

ALTO-MAR

VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; Para dentro do continente, há os terrenos de marinha, que compõem a faixa de 33m da preamar média para o interior do continente. Preamar media é a média da maré alta (calcula-se a média da maré alta e conta-se 33m para o interior do continente). Os terrenos de marinha foram demarcados no Brasil em 1.850, mais ou menos. Naquele momento, mediram-se os terrenos de marinha e demarcaram-se essas áreas. De lá pra cá, muita coisa mudou. Então, é possível que, hoje, uma casa a beira-mar ainda esteja em terreno de marinha. Mas, é possível que o terreno de marinha tenha sido engolido pelo mar. Se a água avança sobre o continente, engolindo o terreno de marinha, o terreno de marinha desaparece. O terreno de marinha não pode ser remarcado. Mas, da mesma maneira que, em algumas regiões do Brasil, a água avançou, em outras regiões a água recuou, sobrando terras antes do terreno de marinha (entre o terreno e a água). Essa nova faixa de terras é chamada de “acrescido de marinha”. Os acrescidos de marinha também são bens da União. No Brasil, os terrenos de marinha são utilizados, em sua maioria, através das enfiteuses. O pagamento por essa utilização é o foro anual. O enfiteuta é o particular que tem o domínio útil do bem. O enfiteuta também paga o laudêmio, que é o pagamento pela transferência do domínio útil. VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; Os recursos minerais do solo e do subsolo são bens da União, independentemente de onde estejam localizados. É como se os recursos minerais fossem destacados do solo e do subsolo. Os recursos minerais não se misturam com o solo. X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

13 As terras ocupadas pelos índios são bens da união. Os índios fazem a utilização especial desses bens. O índio tem a posse sobre esses bens. §1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. O parágrafo segundo trata da faixa de fronteira, faixa esta que é de até 150 km de largura, AO LONGO DAS FRONTEIRAS TERRESTRES.  Pergunta de Concurso: A faixa de fronteira pertence a quem? R: Essa previsão está no parágrafo segundo, e não no caput. O dispositivo não diz que a faixa de fronteira é bem da União. A União regula a ocupação e utilização da faixa de fronteira, apenas, não sendo dona dessa faixa. Então, a União apenas disciplina a ocupação e utilização da faixa de fronteira. Art. 20, §2º, CF - A faixa de até 150 quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei. Obs: Lei 12.651/12 – NOVO CÓDIGO FLORESTAL – De uma forma geral, o Código saiu mais ou menos como estava no projeto.

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INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

1) Introdução. Conceito. Fundamento. Natureza Jurídica: Intervenção do Estado na propriedade privada é exceção. A regra é de que o Estado não intervirá na propriedade privada. Excepcionalmente, é possível a intervenção. Então, eventual intervenção deve ser bem fundamentada, justificada, prevista na lei. Direito de Propriedade é o direito de gozar, usar, fruir, dispor e reaver o bem de quem quer que ele esteja, atendendo sempre o caráter absoluto, exclusivo e perpétuo. O exercício absoluto do direito de propriedade significa que a pessoa tem total liberdade sobre a utilização daquele bem, exercendo o seu direito de forma livre. Esse direito também se exerce em caráter exclusivo, ou seja, o titular da propriedade exerce seu direito de forma só. Se alguém passa a utilizar a propriedade junto com essa pessoa, ela perde o seu caráter exclusivo. O caráter perpétuo significa que o bem será do titular, enquanto essa for a vontade dele. A intervenção na propriedade é exatamente a interferência em alguma das características da propriedade da exclusividade, absolutismo e perpetuidade. O direito de propriedade está previsto na CF, art. 5º, XXII e XXIII. Art. 5º, XXII, CF - é garantido o direito de propriedade; Art. 5º, XXIII, CF - a propriedade atenderá a sua função social; Para a maioria dos doutrinadores, especialmente para a doutrina moderna, hoje, no Brasil, a intervenção na propriedade tem fundamento no exercício do poder de polícia, salvo no caso da desapropriação. Poder de polícia significa restringir, limitar, frenar a atuação do particular, em nome do interesse público. Busca-se, no poder de polícia, compatibilizar o interesse público com o particular, para se atingir o bem-estar. Excepciona-se a desapropriação, porque, nela, retira-se o bem do particular. Obs: Hely Lopes Meirelles dizia que o poder de polícia servia como fundamento somente para a limitação administrativa. Hoje, ele é minoria. A regra é a não intervenção. Mas, excepcionalmente, o Estado poderá fazer a intervenção. A intervenção na propriedade, basicamente, se resume em duas situações justificadoras:  Supremacia do interesse público (ex. desapropria-se para fazer uma escola, um hospital, etc.);  Prática de uma ilegalidade. (ex. pessoa planta maconha em seu sítio pode dar ensejo a uma desapropriação confisco; pessoa que adota trabalho escravo em sua propriedade pode sofrer desapropriação com pagamento em títulos da dívida agrária.). A intervenção na propriedade se divide em duas formas. Pode-se restringir a propriedade, sendo que o dono continua dono do bem. Ou, pode haver intervenção na propriedade em que o dono deixa de ser dono. Há, então, a intervenção restritiva, que não retira a propriedade do dono, mas apenas restringe seu direito sobre ela. São intervenções restritivas: limitação, requisição, servidão, ocupação temporária, servidão, tombamento. Por outro lado, há a intervenção supressiva, que é aquela que retira a propriedade do particular para o Estado. Há a transferência da propriedade para o Estado. Esta forma é a mais grave e drástica de intervenção. A única hipótese de intervenção supressiva hoje existente é a desapropriação. Por ser uma intervenção mais drástica, retirando a propriedade da pessoa, ela tem um procedimento mais rigoroso e dificultado. Celso Antônio chama a desapropriação de “sacrifício de direito”, pois por ela, retira-se o direito de propriedade.

15 Obs: Pessoa tem uma propriedade. O poder público estabelece uma intervenção na sua propriedade e diz que a pessoa não pode fazer mais nada sobre o bem. Qual é essa intervenção? Muitas vezes, o Estado simula uma forma restritiva de intervenção, quando, na realidade, ele está desapropriando, pois, quando o dono não pode fazer mais nada sobre o bem, ele está perdendo a propriedade. O Estado faz isso para fugir do dever de pagar indenização. Mas, se o Estado está tomando a propriedade, fazendo intervenção supressiva, sem fazer o devido procedimento e sem pagar a indenização, o Estado está fazendo uma desapropriação indireta. Cuidado! Muitas vezes o concurso traz uma intervenção sob a denominação de ser restritiva, sendo que, na verdade, o Estado está fazendo é uma intervenção supressiva. Então, se o Estado toma o bem sem o devido procedimento, ele está fazendo uma desapropriação indireta. 2) Limitação Administrativa: A limitação é uma forma de intervenção na propriedade em que o poder público age estabelecendo obrigações de caráter geral. Ela é imposta por normas gerais e abstratas, de modo que o proprietário atingido é indeterminado. A limitação administrativa é, por excelência, exercício do poder de polícia, que vai atingir basicamente o direito de construir. Um exemplo: pessoa tem um terreno e resolveu construir um edifício. O poder público diz que naquela área da cidade só serão possíveis 6 andares (para não atrapalhar a ventilação e a preservação urbanística da cidade). A limitação administrativa atinge o caráter absoluto da propriedade. Ela afeta a liberdade do particular. A limitação administrativa pode ser ligada a diversas áreas, como, por exemplo, regras de segurança, questões ambientais, urbanísticas, questões de salubridade e de defesa nacional. A limitação administrativa busca a compatibilização de interesses público e particular e o bemestar social (é exercício do poder de polícia). Em regra, a limitação administrativa não gera obrigação de indenizar. Ela atinge proprietários indeterminados, de modo que, como regra, não há obrigação de indenizar. O poder judiciário pode controlar e rever uma providência tomada em sede de limitação administrativa? Dentro da legalidade sim. Se a providencia não for razoável ou legal, o judiciário poderá fazer o controle de legalidade da medida. Limitação administrativa é diferente da limitação civil. O direito de vizinhança, por exemplo, estabelece algumas limitações civis. A limitação civil é diferente da administrativa no que diz respeito ao interesse. A limitação civil persegue o interesse privado, enquanto a limitação administrativa persegue o interesse público. O direito privado é regulado pelo direito civil, que é diferente do direito administrativo, que regula a limitação administrativa. Obs: Em Balneário Camburiu, em virtude de ausência de limitação administrativa, tem uma parte da praia que não pega sol. Em Santos, em razão da ausência de limitação administrativa, alguns prédios muito altos se inclinaram em razão dos efeitos da ventilação. Isso pode comprometer a segurança da cidade. 3) Servidão Administrativa: Servidão administrativa é um instituto de natureza de direito real sobre coisa alheia. Isso significa que, se a servidão é um direito real, ela é um direito perpétuo, depende de transcrição e tem todas as características de um direito real. Ex. Tubulação de saneamento básico e encanamento passam pela propriedade particular. Essa é uma intervenção restritiva. A pessoa continua dona do bem, mas vai ter que aceitar que os canos e tubos de saneamento básico passarem por sua propriedade. Passagem de fios de energia elétrica, gasoduto. O objetivo da servidão administrativa é o serviço público e a finalidade pública. Cuidado! Algumas propriedades rurais têm fios elétricos e torres de alta tensão! Onde tem torres de alta tensão, geralmente há uma placa que proíbe que se plante, construa, ou utilize a área

16 próxima à torre. Nesse caso, embora o Estado tenha feito uma intervenção com o nome de “servidão”, ele praticou, na verdade, uma desapropriação. Então, deve-se diferenciar a servidão da situação que ocorre desapropriação indireta. Na servidão, alguém utiliza a propriedade junto com o proprietário. Ela afeta o caráter de exclusividade da propriedade. Ela impõe ao proprietário que suporte um ônus parcial sobre o imóvel. A servidão é um direito real que tem caráter perpétuo. Ela é constituída e perdura para sempre, enquanto essa for a vontade do Estado. Assim, a servidão não se extingue pela prescrição. A servidão pode gravar bens públicos e bens privados. A formalização da constituição da servidão se dá através de autorização legislativa. Além de haver a autorização legislativa, a servidão pode ocorrer de três maneiras diferentes: a) Servidão legal – Decorre diretamente da previsão legal – a própria lei autoriza e cria a servidão, independendo para sua constituição de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral. Ex.: Servidão ao redor dos aeroportos (serviço de navegação aérea); b) Servidão pode decorrer de acordo entre as partes, sendo, nesse caso, precedida de declaração de utilidade pública. Ex.: Servidão de energia elétrica. c) Servidão pode decorrer de sentença judicial. Enquanto direito real, a servidão dependerá de registro (transcrição). O registro é obrigatório em todas as hipóteses? O registro do imóvel serve para dar publicidade à propriedade e também tem o objetivo de proteger terceiros de boa-fé. Então, quando se vai criar uma servidão, deve-se fazer o registro. Mas, se a servidão decorre de lei, ainda assim é necessário registrar? Nesse caso, o entendimento da doutrina é o de que não há necessidade do registro, pois a lei já dá publicidade; a lei dá mais publicidade que o registro. Para as demais formas de servidão, será necessário realizar o registro. A servidão administrativa é direito real sobre coisa alheia, que deve ser registrado, sendo perpétuo. A servidão atinge o caráter exclusivo da propriedade, pois o Estado passará a utilizar o bem juntamente com o proprietário. A servidão depende de autorização legislativa. Se a servidão vem prevista em lei, não é necessário se preocupar com o registro. Mas, se ela decorre de acordo entre as partes ou de ordem judicial, é necessário o registro. O registro busca a dar publicidade à servidão. A servidão traz uma “relação de dominação”, que será diferente no direito civil e no direito administrativo. No direito civil, uma servidão de passagem, por exemplo, da propriedade A sobre a propriedade B (que tem acesso à via pública), determina que a produção da propriedade A passe pela propriedade B para ser distribuída. Nesse caso, há uma relação de dominação entre as duas propriedades: o bem A utiliza o bem B. Então, o bem A é o dominante e o bem B é o serviente. Essa relação de dominação é de um bem sobre outro. Na hipótese de servidão administrativa, a relação de dominação é um pouco diferente. Suponha-se que a energia elétrica estivesse passando pela rodovia. Para que essa energia chegue à propriedade B, passa pela propriedade A e é distribuída para as demais propriedades. Aqui, há relação de dominação, mas de um modo diferente. Na servidão administrativa, há a dominação de um serviço sobre um bem. O dominante é o serviço e o bem é o serviente (bem A, bem B, bem C, etc.). Então, a relação de dominação do direito civil (bem sobre bem) é diferente da relação de direito administrativo (serviço sobre bem). Isso já caiu no Cespe. A servidão gera dever de indenizar? Suponha-se uma propriedade que, de agora em diante, deve receber a passagem de uma tubulação de gás. Há dever de indenizar? O simples passar os tubos e fios de energia elétrica, se não impedir o direito de propriedade, não gera dever de indenizar. Mas, suponha-se que um dia o tubo de gás explodiu. Se houve problema, houve dano efetivo, e se houve dano efetivo, há dever de indenizar. Logo, se há dano efetivo, deve haver indenização. A indenização é possível nesta hipótese.

17 Obs: A passagem de fios de energia elétrica é servidão. O que caracteriza a desapropriação são as torres de alta tensão. Se os fios de energia elétrica são passados pura e simplesmente, há servidão. Mas as torres de alta tensão impedem o exercício da propriedade, ocasionando uma desapropriação indireta. Quais as diferenças entre a servidão civil e a servidão administrativa? Interesse Disciplina Relação de Dominação

Servidão Civil Há interesse privado Direito Civil Bem sobre bem

Servidão Administrativa Há interesse Público Direito Administrativo Serviço sobre bem

Quais as diferenças entre a limitação administrativa e a servidão administrativa? Servidão Administrativa É ato específico Atinge proprietários determinados Há relação de dominação É direito real Atinge o caráter exclusivo da propriedade

Limitação Administrativa É ato geral e abstrato Atinge proprietários indeterminados Não há relação de dominação Não é direito real Atinge o caráter absoluto da propriedade

4) Requisição Administrativa:  É a que mais cai em provas, depois da desapropriação. A requisição está prevista no art. 5º, XXV, da CF, que diz que em caso de iminente perigo o poder público poderá requisitar a propriedade particular, sendo a indenização posterior. Art. 5º, XXV, CF - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; O fundamento da requisição é o iminente perigo. O perigo tem que estar presente. Sem perigo, não se pode pensar em requisição. A requisição pode atingir bens móveis, imóveis e serviços (ex. requisição de carro por um policial que está perseguindo um assaltante). A requisição pode ocorrer em tempo de guerra e em tempo de paz (ex. caso de desabamento, chuvas fortes, etc.). É mais comum a requisição em tempo de guerra. A requisição é ato unilateral do Poder Público. Ademais é ato autoexecutável, de modo que o poder público pode, por exemplo, requisitar o carro e, na mesma hora, sair com ele, independente de autorização judicial. A requisição atinge o caráter exclusividade da propriedade (ex. poder publico requisita o imóvel do particular para abrigar os desabrigados das chuvas). Obs: É importante lembrar que a intervenção que atinge o caráter absoluto atinge a liberdade do bem; a que atinge o caráter exclusivo determina que alguém utilize o bem com o proprietário; e a que atinge o caráter perpétuo, determina a perda do bem. A requisição é temporária e acontece enquanto durar o perigo. Então, o prazo da requisição é o prazo do perigo. Em requisição, há dever de indenizar? Ex. O poder público utiliza o imóvel e nele coloca os desabrigados das chuvas, pelo tempo em que durar o perigo. As chuvas acabam e todos podem reconstruir suas casas e desocupar o bem. Suponha-se que os desabrigados passaram 4 meses no local e destruíram o imóvel. Haverá indenização nesse caso? E se o proprietário queria alugar o bem? Se o proprietário comprovar o dano e o prejuízo, haverá o dever de indenizar. Qualquer indenização sem comprovação de dano caracteriza enriquecimento ilícito. A indenização é possível se houver dano.

18 A CF diz que a indenização é ulterior. A ideia é a de que primeiro se utiliza o bem, depois o devolve e depois se indeniza. A indenização é ulterior à utilização desse bem. O problema é que, na prática, o poder público requisita e utiliza o bem, mas não o devolve. O Estado, depois das chuvas, não tem dinheiro para reconstruir as casas, as pessoas também não tem o dinheiro para construir suas vidas e o Estado não tem onde colocar essas pessoas, que ficam sem ter onde morar. Nesses casos, comumente o proprietário fica sem o bem e sem a indenização e, assim, tem que recorrer à via judicial para buscar uma reintegração de posse.  Pergunta de Concurso: Suponha-se que numa situação de muitas chuvas, será necessário abrigar os desabrigados, bem como alimentos e roupas. O poder público requisita roupas de uma fábrica e frangos de um frigorífico para ajudar os desabrigados das chuvas. O instituto é mesmo requisição administrativa? R: Requisição é intervenção restritiva na propriedade, mas o dono continua com o bem. Mas, no caso do exemplo, não é possível devolver o frango e a roupa. Esse fenômeno tem cara de desapropriação. Mas o instituto é mesmo requisição. O entendimento da doutrina e da jurisprudência, hoje, é que se os bens forem móveis e fungíveis, o instituto é mesmo requisição, mesmo que não se possa devolver o mesmo frango e a mesma roupa. Pode-se devolver outro bem na mesma qualidade e quantidade. Então, devolvem-se outros frangos e roupas. Por essa razão é que o Cespe/UnB falou de frangos de um frigorífico e roupas de uma fábrica. Enquanto as roupas estão na fábrica, elas não têm individualidade e pessoalidade, podendo, então, ser substituídas. Mas, e se o poder público requisita as roupas de uma pessoa? As roupas de uma pessoa determinada são infungíveis, pois a partir do momento em que a roupa vai para o guarda-roupas da pessoa, ela ganha uma identidade, uma pessoalidade, tornando-se infungíveis a partir desse momento. Nesse caso, se o poder público requisitar tais roupas, haverá desapropriação. 5) Ocupação Temporária:  É a que menos cai em prova. É utilizada no Brasil em duas hipóteses: (1) Diz respeito a um instituto complementar à desapropriação. Nesse caso, ocupa-se temporariamente um patrimônio não edificado vizinho à obra pública, com o objetivo de guardar os materiais da obra. Na realidade, essa ocupação vai contribuir para a construção de obra pública, conforme o art. 36, do Dec-lei 3.365/41, que é a norma geral de desapropriação. Art. 36, DL 3.365/41 - É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida. (2) Diz respeito à pesquisa de minérios e à pesquisa arqueológica. Era muito comum no Brasil o poder público dizer que havia minério em uma propriedade e desapropriá-la. Depois de pesquisar muito o minério, não se achava o minério, e, então, a desapropriação era desnecessária. Hoje, para se evitar tais problemas, se há suspeita de minério na propriedade de uma pessoa, o Estado faz uma ocupação temporária para pesquisar, e se se encontrar o minério, desapropria-se o bem. Essa medida serve para evitar uma desapropriação desnecessária: faz-se uma desapropriação de acordo com a necessidade do poder público. Ocupação temporária é temporária, transitória ou permanente? A ocupação temporária é transitória, temporária, enquanto durar a necessidade. Essa ocupação atinge o caráter exclusivo da propriedade. Ademais, essa ocupação temporária pode ter indenização, desde que caracterizado qualquer dano ou prejuízo. A doutrina diz, inclusive, que a ocupação temporária pode ser gratuita ou remunerada. Essa modalidade de intervenção também não se confunde com as anteriores.

19 6) Tombamento:  MUITO IMPORTANTE PARA MP!!!! Tombamento tem como fundamento o art. 216, §1º, da CF e o Decreto-lei de 25/37. Art. 216, CF - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: § 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. >>> Ler esse decreto-lei!!! Art. 1º, Decreto-lei 25/37 - Constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. § 1º Os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante do patrimônio histórico o artístico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4º desta lei. § 2º Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pelo natureza ou agenciados pelo indústria humana. CAPÍTULO II - DO TOMBAMENTO Art. 4º, Decreto-lei 25/37 - O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber: 1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no §2º do citado art. 1º. 2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica; 3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira; 4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras. Tombamento nada mais é do que a conservação. Congela-se o bem para preservá-lo. O objetivo é contar a história de um povo. Trata-se de uma referência à identidade de um povo (ex. parte ambiental, cultural, um fato memorável, uma questão arqueológica, histórica, etc.). O tombamento pode atingir 4 searas diferentes. O mais comum é o tombamento histórico. Mas, o tombamento pode ser também artístico, paisagístico ou cultural (ex. tombamento de uma árvore, de danças folclóricas, de uma obra de arte, etc). Quando um bem é tombado, a partir desse momento, não mais se pode modificar as características desse bem. O caráter da propriedade que se pode utilizar é o absoluto. Restringe-se a liberdade do proprietário. O tombamento é uma forma de intervenção restritiva, sendo que o dono continua dono. Obs: O poder público tombou o bem e juntamente com o ato de tombar, deu uma ordem de que o dono não pode mais morar, alugar, estacionar no bem, nem fazer mais nada, etc. O tombamento é uma intervenção parcial na propriedade, de modo que se a intervenção for total, a hipótese não é de tombamento, mas de desapropriação. Se o poder público faz o tombamento e, com procedimento de tombamento, faz uma restrição total, ele está fazendo uma desapropriação indireta (desapropriando sem as providências e medidas da desapropriação, como, por exemplo, a indenização). Se o estado impede o exercício da propriedade, a hipótese é de desapropriação. O tombamento têm algumas características importantes:

20  Pode ser sobre bens públicos ou privados;  Pode ser sobre bens móveis ou imóveis.  Há dever de indenizar pelo tombamento? Como regra, não há obrigação de indenizar. Mas, excepcionalmente, se houver um gravame muito grande, pode haver indenização.  A competência para legislar o tombamento é concorrente entre os estados, União e DF (art. 24, VII, da CF).  A competência material (para executar o tombamento) é comum, cf. art. 23, III, CF, de modo que todos os entes podem executar tombamento. A colaboração é de todos. A ideia é que se observe a órbita de interesse: se a conservação do bem é interesse nacional, a competência é da União. Se o interesse é regional, a competência deve ser do estado. Se o interesse é local, a competência deve ser dos municípios. Logo, todos os entes podem e devem tombar. Mas a competência vai depender da órbita de interesse. Se todos os entes tiverem interesse, nada impede que todos, ao mesmo tempo, constituam tombamento. Há bens tombados pelo Estado, município, União e pela Humanidade.  Há algumas obrigações inerentes ao tombamento. — A primeira obrigação do tombamento é a conservação e preservação do patrimônio. É importante notar que se a conservação não for feita, em razão da obrigação de preservar o patrimônio, poderá haver incidência de multa. Mesmo se o proprietário não tem dinheiro para fazer a reforma, ele não se libera da obrigação de conservar. Se o proprietário do bem tombado não tiver capacidade financeira para conservar o bem, essa obrigação de conservação e converterá em obrigação de comunicar ao ente que tombou. — Mesmo se o proprietário tiver dinheiro e quiser reformar o bem, ele precisará de autorização do poder público. — Se o proprietário comunica ao instituto e o ente não autoriza a reforma, e, mesmo assim, a pessoa realiza a reforma sem autorização prévia, o proprietário pode ser processado por danificar patrimônio tombado. Então, se a pessoa pratica reforma, conservação, demolição, destruição, modificação, sem autorização prévia, haverá crime de dano do art. 165, do CP. Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico Art. 165, do CP - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. — O patrimônio tombado gera direito de preferência quando da alienação desse bem. Em caso de alienação onerosa há direito de preferência, sob pena de nulidade do ato. — Vale perceber, ainda, que se o patrimônio tombado for um bem público, ele se torna inalienável, ainda que seja um bem dominical. Assim, esse bem não poderá ser transferido. — Se o bem for objeto de extravio ou furto, o proprietário tem 5 dias para comunicar à autoridade. — Os bens móveis tombados não podem sair do país. Mas, o art. 14, do Dec. 25/37, excepciona essa regra, de modo que poderão sair do país os bens móveis, por curto prazo, para fins de intercâmbio, a critério do instituto que tombou. Art. 14, Dec. 25/37 - A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional. — O patrimônio tombado não pode ser objeto de exportação e esse fato pode caracterizar crime e sofrer a incidência de multa. — Também há obrigação, por parte do proprietário do patrimônio tombado, de suportar a fiscalização. Mas, na prática, dificilmente essa fiscalização ocorre. — Essa próxima característica cai muito em concurso: O vizinho do patrimônio tombado não pode prejudicar a visibilidade do bem. Ela não pode colocar placas e cartazes que prejudique a visibilidade, nem construir (nesse caso, o vizinho terá que desfazer a obra, retirar o objeto e ainda pode incidir multa). A ideia é que o patrimônio seja visto.

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O tombamento pode ser realizado/classificado por algumas modalidades. Pode haver: a) Tombamento quanto à constituição ou procedimento: a.1) Tombamento Voluntário – É aquele que se constitui a pedido do interessado, ou o poder público tomba o bem e o particular aceita. Está previsto no art.7º, do Decreto 25/37. Art. 7º, Dec. 25/37 - Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. a.2) Tombamento de Ofício ou Compulsório – O poder público tomba, independentemente da vontade do proprietário. Está previsto no art. 5º, do Decreto 25/37. Art. 5º, Dec. 25/37 - O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos. b) Tombamento quanto à sua eficácia: b.1) Tombamento provisório – É o tombamento feito durante o procedimento administrativo. Quando o poder público anuncia o procedimento, ele já faz o tombamento provisório, que produz todos os efeitos do definitivo, salvo a transcrição no Livro do Tombo. Isto está no art.10, do Dec.25/37. Art. 10, Dec. 25/37 - O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo. Parágrafo único. Para todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo. b.2) Tombamento definitivo – Ocorre quando é feita a transcrição nos livros especializados (Livros do Tombo), depois do procedimento. c) Tombamento quanto aos destinatários: c.1) Tombamento geral – Atinge todos os bens situados em um bairro, uma rua, uma cidade, etc; c.2) Tombamento individual – Atinge um bem determinado. Esse procedimento de tombamento é importante. Para isso, deve-se estudar o decreto-lei. Alguns autores dizem que o tombamento tem natureza de servidão, requisição ou natureza administrativa. É melhor não entrar na divergência da natureza jurídica. A doutrina não se resolve quanto a isso. E o concurso não vai perguntar. 7) Desapropriação:  Não tem muito interesse para MP. Cai mais em concursos federais. 7.1) Conceito e características gerais:

22 É uma forma supressiva de intervenção na propriedade, razão pela qual Celso Antônio Bandeira de Melo chama a desapropriação de “sacrifício de direito”. A desapropriação é forma de aquisição originária da propriedade, de modo que não é necessário existir relação anterior entre o antigo proprietário e o Estado. Ela independe da anuência do proprietário. É importante guardar que a desapropriação é uma forma de aquisição (transferência) compulsória da propriedade. A desapropriação se realiza mediante indenização, ora em título, ora em dinheiro. Se se vai adquirir o bem e tomar a propriedade, a desapropriação atinge o caráter perpétuo da propriedade. Nesse caso, o Estado vai adquirir compulsoriamente o bem. A desapropriação caracteriza a forma mais grave e séria de intervenção e aquisição na propriedade. 7.2) Competências relacionadas à desapropriação: A competência para legislar sobre desapropriação é da União. Essa previsão decorre do art. 22, II, da CF. Art. 22, CF - Compete privativamente à União legislar sobre: II - desapropriação; A competência material (para efetivamente desapropriar e executar a desapropriação) é da administração direta. A União, os Estados, os Municípios e o DF podem desapropriar. A Administração Direta pode realizar todas as etapas da desapropriação (fase declaratória e fase executiva – pode desempenhar as duas fases da desapropriação). Ainda sobre competência material, o Decreto-lei 3.365/41, no seu artigo 3º, trata das pessoas que exercem funções delegadas do poder público (“delegados”). Art. 3o, Decreto-lei 3.365/41 - Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato. Esse Decreto é de 1.941, tempo em que existiam os chamados “delegados”, pessoas que, hoje, formam a administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Eles têm competência material para desapropriar. Nesta ordem, também poderiam fazer desapropriação as concessionárias e permissionárias de serviços públicos. A desapropriação se dá em um procedimento de duas fases: fase declaratória e fase executiva. Os delegados não têm competência para decretar a desapropriação (não têm competência para a fase declaratória), podendo somente executá-la. Já a Administração Direta, como visto, pode realizar todas as fases. Em regra, todos os entes políticos podem executar a desapropriação. Mas, em algumas modalidades desapropriatórias, de acordo com o fundamento da desapropriação, a competência é um pouco mais restrita, de modo que nem todos os entes podem desapropriar. Por exemplo, a desapropriação realizada para atender ao plano diretor de uma cidade deve ser feita pelo município; a desapropriação sancionatória para fim de reforma agrária deve ser feita somente pela União. Assim, a desapropriação urbanística acontece para atender o plano diretor, sendo que, nessa desapropriação, só quem tem competência é o município. A competência é mais restrita nesse caso. Então, atenção, via de regra, ente político pode desapropriar, mas em algumas modalidades, essa competência pode ser mais restrita. 7.3) Elementos da Desapropriação: São 5 os elementos importantes da desapropriação: objeto (o que pode ser objeto da desapropriação), sujeito ativo (quem vai desapropriar), fundamentos e pressupostos da desapropriação (como é a indenização), e o procedimento administrativo. 7.3.1) Objeto de Desapropriação:

23 No Brasil, é possível desapropriar bens móveis e imóveis; bens corpóreos (ex. carro) e incorpóreos (ex. ações, crédito); bens públicos e privados; espaço aéreo; subsolo. Não podem ser desapropriados: direito da personalidade, direitos autorais, direito à vida, direito à imagem e direito a alimentos. Art. 2o, Decreto-lei 3.365/41 - Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. §1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuizo patrimonial do proprietário do solo. No que diz respeito aos bens públicos, é importante notar que o art. 2º, §2º, do Dec-lei 3.365/41 diz que, para não comprometer a estrutura do Estado democrático, a União pode desapropriar bens dos Estados, do DF e dos municípios. Já os Estados, podem desapropriar os bens dos seus municípios. E aos municípios, resta o patrimônio privado do particular. O inverso não pode ser feito. Art. 2o, Decreto-lei 3.365/41 – (...) §2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.  Pergunta de Concurso: O município desapropriou um bem da União. Esta desapropriação tem vício de competência. Verdadeiro ou Falso? R: Falso. O vício é do objeto. O vício não é de competência. Se o município desapropria bem da União, existe um vício, mas não é de competência e sim de objeto. O município pode e tem competência para desapropriar. O problema está no objeto que ele escolheu. 7.4) Modalidades de Desapropriação quanto ao objeto: I) Desapropriação Ordinária ou Comum ou Geral: Nessa desapropriação, a indenização será prévia, justa e em dinheiro. Todos os entes podem realizar essa desapropriação, não havendo limitação ou restrição. Os fundamentos dessa desapropriação são o art. 5º, XXIV, da CF. Art.5º, XXIV, CF - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; A desapropriação ordinária pode acontecer em duas hipóteses: I.a) Desapropriação Ordinária por Necessidade ou utilidade pública – As situações de necessidade ou utilidade pública estão previstas no rol previsto no art. 5º, do Decreto-lei 3.365/41. Art. 5º, Decreto-lei 3.365/41 - Consideram-se casos de utilidade pública: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;

24 i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçarlhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais. § 1º - A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas. § 2º - A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação". § 3o Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão. Essa lista é a mesma tanto para a utilidade quanto para a necessidade pública, não ganhando diferenciação pelo legislador. Mas, para a doutrina há uma diferença. Para a doutrina, necessidade ficou para situações mais emergenciais (ex. necessidade de se construir um hospital). A necessidade pública envolve um problema inadiável. Se não houver urgência, há utilidade pública. I.b) Desapropriação Ordinária Por Interesse Social – O rol de hipóteses de interesse social está previsto no art. 2º, da Lei 4.132/62. Art. 2º, Lei 4.132/62 - Considera-se de interesse social: I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO; III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola: IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias; V - a construção de casa populares; VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais. VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas. § 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação em relação aos mercados.

25 § 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente segundo a conjuntura e condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das respectivas populações. O interesse social está mais ligado à conveniência social (regras para a redução das desigualdades sociais, melhorias para as camadas mais pobres, construção de casas populares, proteção dos cursos de água, proteção de solo e de reservas ambientais). Também nesse caso a indenização é previa justa e em dinheiro. Obs1: A desapropriação por interesse social pode se dar para fim de realização da reforma agrária. Mas, atenção! Nem todo caso de desapropriação para reforma agrária é por interesse social! Pode haver hipótese de desapropriação para reforma agrária com fim sancionatório. Essa distinção é importante porque a desapropriação por interesse social tem natureza ordinária comum, e não de pena, tendo indenização prévia, justa a em dinheiro. Já a desapropriação com reforma agrária COM NATUREZA DE SANÇÃO não tem indenização será prévia, justa e em dinheiro. Logo, as mesmas hipóteses que podem levar à desapropriação por interesse social (reforma agrária, plano diretor), podem dar origem, também, à desapropriação-sanção, sem indenização prévia, justa e em dinheiro (indenização em títulos). Na lista do art. 2º, da Lei 4.132/62, a desapropriação não caracteriza pena ou sanção e, por isso, sendo desapropriação comum ou ordinária, a indenização será previa, justa e em dinheiro. Obs2: Os bens desapropriados para interesse social podem ser vendidos. Então, em caso de desapropriação comum por interesse social, os bens desapropriados podem ser transferidos a terceiros, que possam cumprir a finalidade destinada pela desapropriação. Ex. Suponha-se que o objetivo do poder público ao desapropriar era construir um parque industrial. Nesse caso, os bens podem ser vendidos (para pessoas que possuam indústrias). Obs) Modalidades de Desapropriação quanto à destinação determinada: Os bens desapropriados terão uma destinação determinada. (i) Desapropriação por zona ou extensiva – A desapropriação por zona abrange áreas contíguas ao entorno de uma obra pública que sofrerá valorização em razão desta mesma obra pública. Suponha-se que o Estado irá desapropriar um local para construir uma rodovia. As regiões do entorno dessa rodovia irão ter uma valorização considerável. Muitas vezes, a Administração não consegue constituir contribuição de melhoria em razão dessas obras, pois a contribuição de melhoria tem requisitos muito rigorosos. Por causa dessa valorização, e da dificuldade de se instituir a contribuição de melhoria, para não perder possíveis lucros, o poder público desapropria, também, as áreas ao entorno da obra que vão se valorizar, para quando acabada a obra, ele as venda. (ii) Desapropriação urbanística (ou para urbanização) ou para industrialização – Essa desapropriação tem por finalidade a urbanização ou industrialização de uma região. Ex. Caso do parque industrial. II) Desapropriação Extraordinária ou Sancionatória: Essa desapropriação tem natureza de sanção, de pena. Nessa hipótese, a indenização será diferenciada. Existem duas categorias:

26 II.a) Desapropriação Sancionatória em razão da função social da propriedade - Essa desapropriação decorre do art. 5º, XXII e XXIII, da CF, que garante o direito de propriedade desde que atendida a função social. Se o proprietário descumpre a função social ele poderá sofrer desapropriação. O que caracteriza a função social da propriedade? A função social está definida na Lei 8.629/93 e na Lei 10.257/01. Art. 9º, Lei 8.629/93 - A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo graus e critérios estabelecidos nesta lei, os seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. §1º Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilização da terra e de eficiência na exploração especificados nos §§ 1º a 7º do art. 6º desta lei. §2º Considera-se adequada a utilização dos recursos naturais disponíveis quando a exploração se faz respeitando a vocação natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade. §3º Considera-se preservação do meio ambiente a manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico da propriedade e da saúde e qualidade de vida das comunidades vizinhas. §4º A observância das disposições que regulam as relações de trabalho implica tanto o respeito às leis trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho, como às disposições que disciplinam os contratos de arrendamento e parceria rurais. §5º A exploração que favorece o bem-estar dos proprietários e trabalhadores rurais é a que objetiva o atendimento das necessidades básicas dos que trabalham a terra, observa as normas de segurança do trabalho e não provoca conflitos e tensões sociais no imóvel. Art. 39, Lei 10.257/01 - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei. Se o proprietário desrespeita a função social, ele sofrerá uma pena, que poderá ser de duas modalidades: (i) Desapropriação rural ou desapropriação para reforma agrária (com natureza de pena) – Essa desapropriação é fundamentada nos artigos 184 e 186, da CF, na Lei 8.629/93, na LC 76/93 e na LC 88/96 (que altera a LC 76/93). Art. 184, CF - Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. §1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. §2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. §3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. §4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. §5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

27 Art. 186, CF - A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Art. 2º, Lei 8.629/93 - A propriedade rural que não cumprir a função social prevista no art. 9º é passível de desapropriação, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais. § 1º Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. Art. 1º, LC 76/93 - O procedimento judicial da desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, obedecerá ao contraditório especial, de rito sumário, previsto nesta lei Complementar. Nesse ponto, é muito importante guardar os dispositivos. A competência para a desapropriação-sanção por desrespeito à função social é União. Atenção! Aqui, estamos falando de desapropriação pena, que somente a União pode aplicar. Que tipo de bem pode ser objeto dessa desapropriação? Essa desapropriação é rural. Então, o objeto pode ser bens imóveis rurais. Vale ressaltar, contudo, que essa desapropriação não pode atingir ou incidir sobre a pequena e a média propriedade, se o proprietário não possuir outra. Ela também não pode atingir a propriedade produtiva. Art. 185, CF - São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva. Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social. Na desapropriação sancionatória rural, a indenização é paga em títulos da dívida agrária (TDA), resgatáveis em até 20 anos. A indenização, nesse caso, é em relação a nua propriedade. As benfeitorias necessárias e úteis serão indenizadas em dinheiro. Isso está no art. 184, §1º, da CF e art. 5º, da Lei 8.629/93. Art. 5º, Lei 8.629/93 - A desapropriação por interesse social, aplicável ao imóvel rural que não cumpra sua função social, importa prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária. § 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor ação de desapropriação. § 3º Os títulos da dívida agrária, que conterão cláusula assecuratória de preservação de seu valor real, serão resgatáveis a partir do segundo ano de sua emissão, em percentual proporcional ao prazo, observados os seguintes critérios... Diante do exposto, então, pode-se estabelecer uma comparação entre as hipóteses de desapropriação para fim de reforma agrária, conforme seja ela ordinária ou comum, ou sancionatória por descumprimento de função social da propriedade rural. Assim:

28 Desapropriação para Reforma Agrária Desapropriação Sanção Desapropriação Comum ou Ordinária Só pode ser promovida pela União União, Estados, Municípios, DF Só imóvel rural Imóvel rural ou urbano Indenização em títulos da dívida agrária, Indenização prévia, justa e em dinheiro. resgatáveis em até 20 anos.

(ii) Desapropriação para o Plano Diretor ou Urbanística - A desapropriação urbanística ocorre quando o proprietário está desrespeitando o Plano Diretor, que é a lei que organiza a cidade. O fundamento dessa desapropriação é o art. 182, §4º, III, CF e a Lei 10.257/01 (Estatuto da cidade). Art. 182, § 4º, CF - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Art. 8º, Lei 10.257/01 - Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. Esta desapropriação é para aqueles que desrespeitam a função social da propriedade prevista no plano diretor. Pode ser sujeito ativo (sujeito competente) dessa desapropriação o município. O DF também pode promover essa desapropriação, pois ele soma as competências do Estado e do município. Somente imóveis urbanos podem ser objetos dessa desapropriação. Essa desapropriação terá indenização em títulos da dívida pública (TDP), resgatáveis em até 10 anos. O resgate e o pagamento são feitos em parcelas anuais, iguais e sucessivas, com juros legais, que preservem o valor real da indenização. Essa desapropriação tem uma gradação, ou seja, a desapropriação é a última providência a ser tomada pelo poder público quando descumprida a função social. Ex. Pessoa fica fazendo especulação imobiliária, para esperar a valorização da sua propriedade para vender o imóvel por um valor astronômico. Isso é descumprimento de função social. Quando a Lei do plano diretor determina que a área seja edificada, a pessoa tem que urbanizar o bem. Nesse caso, o poder público primeiro determina a edificação ou parcelamento compulsória, para que a pessoa cumpra o plano diretor. O proprietário terá 1 ano para apresentar o projeto de edificação ou parcelamento, e 2 anos para começar a executar a obra. Não cumprindo a ordem, o Estado instituirá IPTU progressivo no tempo, durante 5 anos. Se o proprietário continuar não cumprindo as determinações do Poder Público, haverá a desapropriação.

29 II.b) Desapropriação Sancionatória ou Desapropriação Extraordinária na modalidade Confisco: A desapropriação confiscatória acontecerá em razão do tráfico ilícito de entorpecentes. Ela está ligada à prática de ilegalidades. Por essa razão, trata-se de desapropriação sanção, confiscatória, conforme art. 243, da CF e Lei 8.257/91. Art. 1° , Lei 8.2657/91 - As glebas de qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, conforme o art. 243 da Constituição Federal. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializado no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. O art. 243, da CF divide a desapropriação confisco em duas modalidades: (i) Desapropriação confisco (art. 243, caput, CF – gleba de terra destinada à plantação do psicotrópico proibido): Nesse caso, o Estado desapropria sem indenização. Esse imóvel é destinado ao assentamento de colonos, com plantação de produtos alimentícios e medicamentosos. Na desapropriação confisco, não há dever de indenizar. Por isso, a CF falou em “expropriação”. Expropriação é a desapropriação-sanção na hipótese de confisco (sem dever de indenizar). Art. 243, caput, CF - As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. (ii) Desapropriação confisco (art. 243, parágrafo único, CF – bens de valor econômico destinados ao tráfico de entorpecentes): Mas o parágrafo único fala da desapropriação do bem de valor econômico destinado ao tráfico do entorpecente, como, por exemplo, um carro, avião, etc. Nesse caso, a destinação dos bens também é determinada. Esses bens serão destinados especificamente para duas finalidades: utilização dos bens para auxiliar no combate ao tráfico (implementação da investigação) ou para as casas de recuperação de viciados. Art. 243, parágrafo único, CF - Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. III) Desapropriação indireta: Às vezes, para evitar o procedimento detalhado e rigoroso da desapropriação, e principalmente o dever de indenizar, o poder público faz uma intervenção na propriedade, com caráter supressivo, mas sem dar o nome de desapropriação.

30 Então, o estado não toma o procedimento correto para desapropriar. Essa é uma desapropriação disfarçada, pois o Estado está tomando a propriedade do particular indiretamente. A desapropriação indireta é uma tomada de propriedade de forma irregular, sem as providências necessárias. Em outras palavras, o Estado esbulha a propriedade, sumulando uma forma de intervenção (como, por exemplo, uma servidão), quando, na realidade, a intervenção é outra (por exemplo, não é servidão, mas desapropriação). A desapropriação indireta se equipara a um esbulho. Alguns autores falam em “esbulho administrativo”, ou ainda “apossamento administrativo”. Se o Estado deveria obedecer formalidades e não o fez, o Estado está praticando uma conduta fora da lei. Por essa razão, muitos autores dizem que isso é um comportamento irregular. No caso da desapropriação indireta, quais são as providências que o proprietário esbulhado pode tomar? O proprietário pode buscar seus direitos na via judicial, ajuizando uma ação para que o Estado resolva essa situação. A desapropriação indireta é muito difícil de ser definida na prática. Qual o limite entre uma servidão e uma desapropriação indireta? Essa linha é muito tênue e não há um consenso. A maioria dos casos termina no judiciário. Por isso, a jurisprudência fixou alguns parâmetros. Segundo o STJ, no EDcl no REsp 922.786, o primeiro requisito para se caracterizar uma desapropriação indireta é que (1) o Estado tenha o apossamento desse bem, sem a observância do devido processo legal. Além disso, (2) o Estado deve entrar no bem e dar uma finalidade pública ao bem – afetação. Por fim, para se falar em desapropriação indireta, deve haver uma (3) irreversibilidade da situação. Essa irreversibilidade que caracteriza a desapropriação indireta irá ocorrer, também, se houver a desvalorização total do bem. Ex. Uma propriedade que tem reserva ambiental (que não se pode mais fazer nada nela: plantar, derrubar, construir, etc) sofre uma desvalorização econômica, um esvaziamento econômico total, que leva à irreversibilidade. A desapropriação feita em área de preservação ambiental total é também chamada de “desapropriação florística”, de modo que a pessoa não pode fazer mais nada do bem, a fim de preservá-lo. EMENTA ERESP 922.786: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DECRETO N. 750/93. PRESERVAÇÃO DA MATA ATLÂNTICA. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE ESVAZIAMENTO DO CONTEÚDO ECONÔMICO DO PROPRIEDADE. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS E DA PRÓPRIA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DO STJ. 1. A desapropriação indireta pressupõe três situações, quais sejam: (i) apossamento do bem pelo Estado sem prévia observância do devido processo legal; (ii) afetação do bem, ou seja, destina-lo à utilização pública; e (iii) irreversibilidade da situação fática a tornar ineficaz a tutela judicial específica. 2. A edição do Decreto Federal n. 750/93, que os embargantes reputam ter encerrado desapropriação indireta em sua propriedade, deveras, tão somente vedou o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou em estados avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica, sendo certo que eles mantiveram a posse do imóvel. Logo, o que se tem é mera limitação administrativa. Precedentes: REsp 922.786/SC, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 18 de agosto de 2008; REsp 191.656/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 27 de fevereiro de 2009; e EREsp 901.319/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ de 3 de agosto de 2009. 3. As vedações contidas no Decreto Federal n. 750/93 não são capazes de esvaziar o conteúdo econômico da área ao ponto de ser decretada a sua perda econômica. 4. Recurso de embargos de divergência conhecido e não provido. Havendo suspeita de que o Estado vai desapropriar indiretamente, ou de ameaça na posse, cabe ao proprietário manejar uma ação de interdito proibitório, que protege e resguarda o direito de posse contra ameaças. Se o Estado passa da ameaça para a turbação (por exemplo, tira as medidas da propriedade, entra e sai do imóvel), o proprietário deve ajuizar uma ação de manutenção de posse. Por fim, se houve esbulho, cabe reintegração de posse. Essas ações são de procedimentos especiais. Atenção! Segundo a legislação, se o Estado entra no bem e afeta o bem, o juiz não pode mais devolver o patrimônio e reintegrar o proprietário. Se há ameaça, turbação ou esbulho simplesmente, pode-se reintegrar a posse ao particular. Mas, se houve esbulho e afetação, não se pode mais reintegrar. Nesse último caso, só resta ao proprietário a ação de desapropriação indireta.

31 E, atenção! Na ação de desapropriação indireta, ainda que o proprietário ganhe a ação, a indenização do proprietário virá através de decisão judicial e será paga através de precatório!!! Isso está previsto no art. 35, do Dec-lei 3.365/41. Art. 35, Dec-lei 3.365/41 - Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos. A ação de desapropriação indireta é estudada em processo civil. III.1) Procedimento Especial da Ação de Desapropriação Indireta: São três polêmicas a respeito dessa ação. Mas, segundo a maioria: (1) Para a maioria, a ação de desapropriação indireta tem natureza de ação de direito real. (2) Se se entende que a ação é de direito real, a competência para julgar essa ação é a do foro da situação do imóvel (conforme art. 95, do CPC). (3) A indenização ocorre antes ou após a posse? Se a desapropriação é indireta, o Estado já esbulhou e já afetou. Então, a indenização acontece após a posse do bem pelo Estado. Nesse caso, a indenização não é prévia, como determina a regra geral. Ela também não será em dinheiro (será em precatórios). Mas deve, ao menos, ser justa. (4) Por fim, no que diz respeito à prescrição para se mover a ação de desapropriação indireta, há muita polêmica. No concurso, Marinela entende que se deve aplicar a súmula 119, do STJ, que fala em prescrição em 20 anos. Súmula 119, STJ - A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos. Essa matéria passou por uma ampla discussão: houve um dispositivo inserido no Decreto-lei 3.365/41, que previa, no art. 10, parágrafo único, o prazo prescricional de 5 anos para a interposição da ação de desapropriação indireta. Art. 10, parágrafo único, Dec-lei 3.365/41 - Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) Ocorre que este dispositivo foi inserido no Decreto pela MP 2.183-56/2001, que sofreu inúmeras edições. Esse prazo sofria muitas críticas, sendo dito inconstitucional. Por essa razão, esse dispositivo foi levado à controle de constitucionalidade pela ADI 2.260. Em sede de medida cautelar, o STF suspendeu a eficácia desse dispositivo. Mas, no meio do andamento da ADI, a Medida Provisória 2.183-56/2001 foi reeditada, mudando de número. Nesse caso, o que deveria ter sido feito era o aditamento da inicial da ADI. Contudo, a ADI 2.260 nunca foi aditada, sendo, por isso, extinta, por perda de objeto. Por conseguinte, o mérito da questão nunca foi enfrentado. Então, a questão acabou sendo definida pela aplicação da súmula 119, do STJ e esse é o entendimento que hoje prevalece. (5) Por fim, vale questionar o que pode ser feito pelo Estado para que a situação registral do imóvel fique regularizada. Ex. Suponha-se que o proprietário ainda não ajuizou uma ação de desapropriação e o Estado já afetou o bem e construiu uma escola no bem. O proprietário não ajuizou a ação para reaver o bem ou ser indenizado, mas o Estado também não observou o procedimento da desapropriação. Nesse caso, os administrativistas entendem que o Estado só tem uma saída para regularizar a situação do imóvel: ele, Estado, deve ajuizar uma ação de usucapião.

32 SÍNTESE – QUADRO ESQUEMÁTICO – MODALIDADES DE DESAPROPRIAÇÃO

Desapropriação Ordinária ou Comum ou Geral

Por Necessidade ou utilidade pública

Por Interesse Social

Em razão da função social da propriedade

Modalidades de Desapropriação Desapropriação Extraordinária ou Sancionatória

Desapropriação rural ou ara reforma agrária (com natureza de pena) Desapropriação para o Plano Diretor ou Urbanística Art. 243, caput, CF – Gleba de terra destinada à plantação do psicotrópico proibido

Desapropriação Confisco

Art. 243, p.ú., CF – Bens de valor econômico destinados ao tráfico de entorpecentes

Desapropriação indireta

NOVIDADE LEGISLATIVA! Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014) Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)

7.5) Procedimento da Desapropriação: A desapropriação pode acontecer completamente na via administrativa. Mas, na prática, isso nunca acontece, pois o proprietário não concorda com o valor da indenização, sempre recorrendo à via judicial, ainda que essa etapa não seja sempre necessária. a) Primeira etapa do procedimento administrativo de desapropriação – Fase Declaratória: Primeiramente, o procedimento administrativo se inicia com a fase declaratória da desapropriação. Na fase declaratória, declara-se a desapropriação, manifestando a vontade de desapropriar. Em regra, a declaração é realizada através de um decreto expropriatório. O Decreto no Brasil é ato próprio de chefe do executivo. Normalmente, quem realiza a declaração é o chefe do executivo (Presidente da República, Governador de Estado e Prefeito), através de Decreto. Mas, se a intenção de desapropriar for do Legislativo, essa desapropriação também pode ser declarada por lei de efeitos concretos, ou seja, uma lei que simplesmente declara a desapropriação. Nesse caso, a forma da declaração é de lei, mas quanto ao conteúdo, essa declaração tem padrão de ato administrativo. A fase declaratória só pode ser feita pela Administração Direta (União, Estados, Município, DF), seja pelo chefe do executivo ou pelo legislativo. Qual o conteúdo do Decreto expropriatório?

33  Deve-se pensar no bem a ser desapropriado. Primeiramente, é necessário identificar o bem. Não se pode ter uma decretação genérica.  Deve-se indicar, ainda, qual será a destinação desse bem.  Deve-se fundamentar bem o ato e a destinação (já que a desapropriação é um ato excepcional). Não se pode desapropriar falando que é por “necessidade, utilidade OU interesse social”. O decreto deve dizer exatamente qual é o fundamento que justifica essa desapropriação.  Quando o bem é identificado, é importante identificar quem é o sujeito passivo da desapropriação, ou seja, quem está sofrendo essa desapropriação. Cuidado! Quando o proprietário é desconhecido ou quando houver dúvida sobre essa propriedade, deve-se buscar a via judicial para desapropriar.  É imprescindível, também, o recurso orçamentário. Não adiante iniciar o procedimento da desapropriação se não houver o recurso orçamentário. Então, o decreto expropriatório deve mencionar, também, qual o recurso orçamentário que irá custear essa despesa. Declarada a desapropriação, quais são os efeitos? O que o Estado pode fazer após a declaração expropriatória? Após a declaração da desapropriação, o bem está sob a força do Estado, submetendo-se a ela. Assim, a qualquer momento o Estado pode pagar a indenização e entrar no bem. A partir do momento que se declara a desapropriação, serão fixadas as condições desse bem. Isso traz consequências para as benfeitorias, pois a partir da decretação, só serão indenizadas benfeitorias necessárias, e benfeitorias úteis previamente autorizadas. Por isso, é importante descrever bem o objeto da desapropriação. Cuidado! A partir da decretação, o poder público tem direito de entrar no bem, isto é, entrar e sair (não é entrar e se estabelecer). Vale ressaltar, que o direito de entrar no bem deve ser exercido com moderação, sem excessos. Para entrar e tomar conta do bem definitivamente, o Estado tem que indenizar primeiro. Essa entrada aqui é entrar temporária. A partir de decretação, dá-se início ao prazo de caducidade. Ex. Suponha-se que um proprietário teve decretada a desapropriação de seu imóvel. A partir desse momento, ele não pode construir muita coisa, porque as benfeitorias serão indenizadas de forma restrita. Nesse contexto, pergunta-se, por exemplo, quem vai querer alugar o bem que já foi declarado objeto de futura desapropriação, e que pode, a qualquer momento, ser tomado pelo Estado? Quanto tempo o proprietário precisa esperar para o Estado tome definitivamente seu bem? Nesses casos, deve-se distinguir algumas situações:  No caso da desapropriação por necessidade ou utilidade pública: 5 anos. Da decretação da desapropriação até o momento em que o Estado entra no bem há um prazo de caducidade, que é o intervalo entre a decretação e a indenização (para pagar e entrar no bem). Para que seja iniciado o prazo da caducidade, é necessária a fase declaratória e o decreto expropriatório. Assim, prazo de caducidade é o prazo máximo que o Estado tem para, após o decreto expropriatório, pagar a indenização e entrar no bem. No caso da desapropriação por necessidade ou utilidade pública, reitere-se, o prazo de caducidade é de 5 anos. Em outras palavras, se o Estado não paga a indenização e não entra no bem em 5 anos, a desapropriação não é mais possível. Vale observar, contudo, que o Estado pode redecretar esta desapropriação, conforme art. 10, do Decreto-lei 3.365: passado um ano de carência, o Estado pode redecretar a desapropriação. Art. 10, Decreto-Lei 3.365/41 - A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.  No caso da desapropriação por interesse social: o prazo de caducidade é de 2 anos.

34 b) Segunda etapa do procedimento administrativo de desapropriação – Fase Executiva: Na fase executiva da desapropriação, o Estado paga a indenização e entra no bem (se imite na posse). A fase executiva pode ser realizada de duas formas: b.1) Forma amigável: Neste caso, tudo se resolve na própria via administrativa. O Estado estabelece um valor para a indenização, o proprietário aceita, o Estado paga e a desapropriação se aperfeiçoa. b.2) Forma judicial: A forma judicial pode ocorrer em duas hipóteses: b.1.i) Se não há consenso sobre o valor; b.1.ii) Se proprietário do bem a ser desapropriado for desconhecido. Nesse caso, recorrese à via judicial para se evitar o “mal pagamento”, eis que, se o Estado paga a indenização a um proprietário duvidoso, ele terá que pagar outra vez (“quem paga mal, paga duas vezes”). Atenção!!! A ação judicial de desapropriação: Trata-se de um procedimento especial, com três importantes elementos que marcam o seu rito: IA discussão é limitada no que tange o valor da indenização e às formalidades. Não se discute qualquer tema nessa ação. II- Antecipação da prova pericial. A prova pericial deve ser requerida já no início da petição inicial. Suponhase um proprietário e o poder público discutindo a propriedade de uma terra. O juiz nunca viu o imóvel objeto da ação. Como ele terá parâmetros para fixar o valor da indenização? Muitas vezes, o juiz não tem elementos fáticos para construir seu entendimento, e, por isso, determina a antecipação da prova pericial. O autor, também, quando ajuíza a ação, já pede a perícia. É ideal que se faça a indicação de assistente técnico e que se apresentem os quesitos já na inicial. III- Imissão provisória na posse. A imissão provisória na posse significa entrada antecipada no bem a ser expropriado. Em regra, mesmo tendo o Estado decretado a desapropriação, ele só pode entrar no bem quando pagar a indenização. Mas, no caso da imissão provisória na posse, o Estado não indenizou ainda (está em ação judicial discutindo o valor desta indenização), mas pede ao juiz que autorize a entrada antecipada no bem. Para que o juiz conceda imissão provisória na posse, são necessários dois requisitos importantes: a) situação urgente; b) depósito prévio. Então, para que o Estado possa discutir se há ou não direito de imissão provisória na posse, o Estado deve fazer um depósito do valor deste bem. Ex. O Estado quer pagar R$500.000,00 por um imóvel e a outra parte (proprietário) não aceita. O Estado pode depositar os R$500.000,00 e pedir a imissão provisória na posse.

Para que o proprietário não fique totalmente prejudicado, já que já perdeu o bem para o Estado, entende-se que o proprietário poderá fazer o levantamento de até 80% deste valor. Este entendimento é o que prevalece.  Pergunta de Concurso: O que compõe esta indenização? O que ela abrange? Qual é o valor que deve ser calculado para pagamento de indenização? R: Quando se pensa em indenização, deve-se partir do cálculo abrangendo as seguintes circunstâncias: 1. Valor de mercado do bem; 2. Lucros cessantes e danos emergentes; 3. Juros moratórios e juros compensatórios; 4. Correção monetária; 5. Honorários advocatícios e despesas processuais (estes só em casos de via judicial). Tudo isto deve estar embutido no cálculo para indenização. Obs1: Juros Compensatórios: Os juros compensatórios visam a compensar a entrada antecipada do Estado no bem. Se o Estado entra no bem e deposita o valor da indenização depois, o proprietário sofreu inversão de etapas porque já perdeu a posse antes da indenização. A ordem normal é primeiro pagar e depois entrar. Mas

35 se o Estado entrou primeiro no bem e depois pagou, ele tem que compensar. Os juros compensatórios vão incidir a partir do momento que há imissão provisória (entrada antecipada) na posse. Hoje, a porcentagem dos juros compensatórios é de 12% ao ano. Além disso, a base de cálculo dos juros compensatórios corresponde ao prejuízo do proprietário, prejuízo este que, por sua vez, corresponde à diferença entre o que ele ganhou na decisão judicial e o que ele já levantou quando da imissão do Estado na posse provisória do bem.

 Histórico do valor dos Juros Compensatórios: - A súmula 618 STF entendia que os juros compensatórios tinham percentual de 12% ao ano; Súmula 618, STF - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano. - Em 11.06.1957, a Medida Provisória 1.577/97 inseriu no Decreto Lei 3.365/41 o art. 15-A (que fixou os juros compensatórios em 6% ao ano). Hoje, esta medida provisória foi convertida em na MP 2.183/24.08.2001. Art. 15-A, Dec-lei 3.365/41 - No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela MP 2.183-56/01)

- A matéria foi levada ao Supremo em sede de controle de constitucionalidade, através da ADI 2.332, tendo sido discutida em sede de cautelar. O Supremo suspendeu a eficácia dos 6% e restabeleceu a Súmula 618, que, lembre-se, previa juros de 12 % ao ano. EMENTA ADI 2.332: Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, na parte que altera o Decreto-Lei nº 3.365/41, introduzindo o artigo 15-A, com seus parágrafos, e alterando a redação do parágrafo primeiro do artigo 27. (...) Relevância da argüição de inconstitucionalidade da expressão "de até seis por cento ao ano" no "caput" do artigo 15-A em causa em face do enunciado da súmula 618 desta Corte. (...) Deferiu-se em parte o pedido de liminar, para suspender, no "caput" do artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/41, introduzido pelo artigo 1º da MP nº 2.027-43/00, e suas sucessivas reedições, a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano" (...). - Por fim, o STJ editou Súmula 408 que organizou a situação dos juros. Segundo tal súmula, se houve imissão provisória na posse entre 11.06.97 e a publicação da cautelar da ADI 2.332 (13.09.2001), os juros terão taxa de 6%. Antes e depois de tal prazo, a taxa será de 12%. Súmula 408, STJ - Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal.

 Histórico da Base de Cálculo dos Juros Compensatórios: Qual a base de cálculo sobre a qual incide 6% ou 12% de taxa de juros compensatórios? No procedimento de indenização, o Estado deposita o valor que quer pagar pelo bem. Diante disso, o juiz pode autorizar que proprietário levante até 80% deste valor depositado. Após, o juiz dá prosseguimento ao feito, até a decisão final, que julga o valor devido de indenização. Assim, o prejuízo do proprietário corresponde à diferença entre o que ele ganhou na decisão judicial e o que ele já levantou. Ocorre que, a base de cálculo dos juros compensatórios, segundo a Medida Provisória 2.183 é o valor obtido pela diferença entre o concedido na sentença e o valor que o Estado queria pagar (o valor ofertado pelo Estado). Porém, conforme interpretação do STF, a base de cálculo dos juros compensatórios não é somente a diferença entre o que o juiz determinou devido e a quantia que o Estado queria pagar. A

36 base de cálculo é a diferença entre o determinado pelo juiz e o que o proprietário embolsou (ou seja, 80% do valor proposto pelo Estado). Então, repise-se: os juros incidirão sobre aquilo que foi determinado na sentença subtraindose, desse valor, o que foi levantado pelo proprietário no momento da imissão. Ex. Estado ofereceu R$1 milhão e depositou este valor para se imitir na posse do bem. O proprietário queria R$2 milhões. O juiz autoriza a retirada de R$800 mil e sentencia determinando que a indenização deve ser de R$2 milhões, como o particular pediu. Qual foi prejuízo do proprietário? O Ex. Estado ofereceu R$1 milhão e depositou este valor para se imitir na posse do bem. O proprietário queria R$2 milhões. O juiz autoriza a retirada de R$800 mil e sentencia determinando que a indenização deve ser de R$2 milhões, como o particular pediu. Qual foi prejuízo do proprietário? O prejuízo, que configura a base de cálculo dos juros compensatórios é R$2 milhões – R$800 mil = R$1,2 milhão. Logo, a base de cálculo dos juros compensatórios será R$1.200.000,00. Vale observar, ainda, outra questão: Como o Estado vai pagar o restante do valor determinado judicialmente, mas ainda não depositado? É certo que os 20% (da indenização), depositados pelo Estado para se imitir na posse, poderão ser levantados ao final do processo. Mas, e com relação ao restante do valor a ser indenizado? Se houver algum valor a mais, determinado pelo juiz, este valor será pago através de precatórios, tendo em vista que se trata de crédito em face do Estado obtido através de decisão judicial. Ex. No exemplo acima, os R$200 mil reais ainda não levantados serão retirados pelo particular no final do processo. O restante da indenização - R$1.000.000,00 – por ter sido conquistado em decisão judicial, será pago através dos precatórios. EMENTA ADI 2.332: ADI Artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, na parte que altera o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzindo o artigo 15-A, com seus parágrafos, e alterando a redação do parágrafo primeiro do artigo 27. (...) Quanto à base de cálculo dos juros compensatórios contida também no "caput" desse artigo 15-A, para que não fira o princípio constitucional do prévio e justo preço, deve-se dar a ela interpretação conforme à Constituição, para se ter como constitucional o entendimento de que essa base de cálculo será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença. Relevância da argüição de inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo 15-A, com fundamento em ofensa ao princípio constitucional da prévia e justa indenização. (...) Deferiu-se em parte o pedido de liminar, para (...) dar ao final desse "caput" interpretação conforme a Constituição no sentido de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença; e para suspender os parágrafos 1º e 2º e 4º do mesmo artigo 15-A e a expressão "não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 do parágrafo 1º do artigo 27 em sua nova redação”.

Por fim, vale observar que os juros compensatórios incidem a partir da imissão, até a data da expedição do precatório. Obs2: Juros Moratórios: Os juros moratórios servem para compensar o atraso, pelo poder público, no pagamento da indenização pelo bem

37  Termo inicial de incidência dos Juros Moratórios: A partir de quando haverá incidência de juros moratórios? Antigamente, a súmula 70, do STJ estabelecia que os juros moratórios eram devidos a partir do trânsito em julgado da decisão que determinava a indenização. Súmula 70, STJ - Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença. (Súmula SUPERADA) Contudo, hoje, a regra da Medida Provisória 1.577, que se transformou em Medida Provisória 2.183 modificou o termo inicial. A MP 1.577 introduziu o art. 15-B ao Decreto 3.365/41, e estabeleceu que: Art. 15-B, Decreto-Lei 3.365/41 - Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinamse a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) Ex. Nos termos do regime de precatórios, os precatórios constituídos até 1º de julho de 2012, serão pagos em 2013. Se o precatório foi constituído após esta data de 1º de julho (ex. precatório constituído em 20.08.2012), ele será pago somente em 2014. Então, se um precatório foi constituído no dia 30.06.2012, ele será pago até 2013. Mas, em 2013, O Estado tem o ano inteiro para pagar o precatório do primeiro semestre de 2012. E, se o Estado tem o ano todo, ele não está em mora até 31 de dezembro de 2013. Então, até esta data, não há que se falar em juros moratórios – que só incidirão a partir de 1º de janeiro do ano seguinte ao que deveria pagar o precatório, i.e., só incidirá a partir de 1º de janeiro de 2014. Noutro vértice, se o precatório foi constituído em 20.08.2012, por exemplo, o Estado tem todo o ano de 2013 e todo o ano de 2014 para pagar tal precatório. Então, nesse caso, os juros moratórios só incidirão em 1º de janeiro de 2015. Esse mesmo raciocínio se aplica ao pagamento da indenização pela desapropriação e à incidência dos juros de mora.

Obs3: Possibilidade de Cumulação dos Juros Moratórios e Compensatórios: Existia no Brasil a Súmula 12 do STJ que permitia a cumulação dos juros moratórios com os compensatórios (“em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios”). Contudo, hoje, esta súmula está superada. Hoje não cabe mais tal cumulação, porque cada modalidade desses juros incide em momentos diferentes: os juros moratórios incidem a partir do ano seguinte àquele em que a indenização deveria ter sido paga; os juros compensatórios incidem até a expedição do precatório, momento em que cessam. Obs4: Honorários Advocatícios: Qual é a base de cálculo dos honorários advocatícios na ação de indenização? Ex. O Estado paga em dinheiro (quis pagar) R$1 milhão de indenização pela desapropriação. Este valor não foi conquista da ação judicial. Se o juiz determina que a indenização deve ser de R$2 milhões, a quantia conquistada pelo particular na ação de desapropriação será de R$1 milhão. Logo, essa é a base de cálculo dos honorários advocatícios. Então, a base de cálculo dos honorários advocatícios na ação de indenização corresponde à diferença entre o valor determinado pelo juiz na sentença e aquilo que o Estado já queria pagar. O valor ofertado pelo Estado não sofrerá incidência de honorários. Obs5: Direito de Extensão: Pelo direito de extensão se, em decorrência da desapropriação, a área não desapropriada (área remanescente) for esvaziada de valor econômico, o proprietário pode fazer valer o seu direito à desapropriação total. Trata-se do direito que o proprietário tem de exigir do Estado a indenização correspondente à totalidade do bem, quando o Estado deixar como remanescente uma área inútil, inservível ou esvaziada de valor econômico. Ex.: O poder público desapropriou uma parte de um terreno e deixou um pedaço sem desapropriar. Por exemplo, desapropriou a faixa do terreno que tem vista para o mar e deixou para o proprietário a

38 parte de dentro do terreno. Nesse caso, o proprietário pode exigir que o Estado o indenize de toda a área do terreno. Obs6: Tredestinação e Teoria dos Motivos Determinantes: A Teoria dos Motivos Determinantes vincula o administrador ao motivo declarado. Uma vez declarado o motivo, o administrador terá que cumpri-lo e respeitá-lo. Até mesmo com relação aos atos administrativos que não precisam de motivo (ex. demissão ad nutum), se o administrador declarar o motivo para a sua prática, terá de cumpri-lo. Na tredestinação, o Estado muda o motivo do ato de desapropriação, agindo, nesse caso, de forma lícita. É a mudança de motivo permitida pelo ordenamento jurídico. Trata-se de uma hipótese lícita de mudança da motivação do ato SOMENTE PARA A DESAPROPRIAÇÃO. Ou seja, só cabe tredestinação lícita em desapropriação. Vale ressaltar que a tredestinação só é possível se mantida uma razão de interesse público. Ex. Se o Estado desapropria para construir uma escola e constrói um hospital, isto é permitido. Em Maceió, desapropriaram um local para fazer escola e construíram o prédio da Justiça Federal. Tredestinação. Obs7: Retrocessão: A retrocessão ocorre nos casos em que o poder público desapropria um bem, mas não cumpre a destinação pública. O poder público desapropria, para cumprir uma finalidade pública, paga a indenização, mas nada faz com o bem, que fica lá parado. Existem três correntes doutrinárias a respeito da natureza jurídica e dos efeitos da retrocessão: 1ª Corrente) A Retrocessão tem natureza de direito real. A ideia é ter o bem devolvido. Há autores que entendem que o proprietário tem direito de ter o bem de volta. 2ª Corrente) Outros entendem que este é um direito pessoal, de modo que, se não for dada a retrocessão, o caso se resolverá em perdas e danos. Muitos autores usam para fundamentar o direito pessoal, o art. 519 do novo CC, dizendo que o proprietário deve ser indenização sobre isto, porque foi expropriado e o motivo não foi cumprido. Art. 519, do CC - Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa. 3ª Corrente) Para Maria Sylvia Zanella de Pietro, a natureza da retrocessão é mista: pode ser real ou pessoal, podendo, por conseguinte, dar direito ao proprietário de receber o bem de volta ou de resolver a questão em perdas e danos. Segundo o STJ, o entendimento que prevalece (embora haja divergência) é o de que a retrocessão é direito real. Se o estado desapropriou o bem e não deu destinação nenhuma a este bem (se o bem não foi afetado a nenhuma atividade pública), o proprietário tem o direito de ter o bem de volta. Por outro lado, se o Estado deu outra destinação ao bem (tredestinação), afetando-o à finalidade pública, é possível falar-se em perdas e danos. (Deve-se adotar essa posição no concurso). ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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PROCESSO ADMINISTRATIVO

 Importante para concurso de procuradoria e magistratura. MP pode cair envolvendo Improbidade. 1) Conceito. Diferença entre processo e procedimento: Processo é um conjunto formal de atos que leva a um provimento final. O processo judicial leva a uma sentença. O processo administrativo leva a um ato administrativo. Procedimento significa a maneira, forma de realizar esses atos. Alguns autores falam em rito. No direito administrativo a diferença entre processo e procedimento não é tão relevante. O legislador administrativo ora fala em procedimento, ora em processo, como se fossem termos sinônimos. 2) Objetivos do processo administrativo: Quais são os objetivos do processo? Porque o processo administrativo vem ganhando tanto espaço e força? O administrador, muitas vezes, é temporário (ex. prefeito que ganha eleição tem mandato de 4 anos). Contudo, o que uma administração temporária fez fica para os futuros governos. O processo documenta aquilo que o administrador realiza durante o seu mandato. O processo é fonte de consulta, trazendo a história do que aconteceu. Ex. Processo documenta como foi feita a obra, a duração, quem a executou, qual o valor, etc... Ex. Contratação de uma prestadora de serviço de energia por 20 anos. O governo que fez esse contrato sairá da Administração, mas o contrato ainda estará vigente. É bom, então, documentar. O processo é importante, também, para legitimar e fundamentar a decisão do administrador. É no processo que se demonstra que existiu o interesse público. Ex. Processo de justificação legitima a contratação direta (sem licitação). Outra finalidade do processo é justificar a aplicação de penalidades e sanções disciplinares administrativas aos servidores. É importante notar, igualmente, que o processo é o meio de se oportunizar a defesa do administrado ou daqueles que sofrerão os efeitos de um ato administrativo. Ex. Defesa do administrado num processo de trânsito; defesa do contribuinte num processo de aplicação de multa tributária; defesa do servidor na aplicação de sanção no processo administrador disciplinar. Antigamente, existia o instituto da verdade sabida, em que o superior hierárquico poderia punir o seu subordinado apenas por “ter ouvido notícia” de eventual infração. A verdade sabida não existe mais, vez que ela não permitia o exercício do direito de defesa. O processo administrativo serve, além disso, para dar transparência aos atos da administração, permitindo a fiscalização e o controle das condutas praticadas pelo administrador. Vale notar que o processo que tem todos os objetivos hoje necessitados deve ser um processo conforme o modelo constitucional, observando os princípios constitucionais. Não pode ser um processo qualquer. Isso significa que o processo deve atender ao devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa, à celeridade, dentre outros princípios constitucionais. Assim, em síntese, temos as seguintes finalidades do processo administrativo:  Documentação;  Legitimação e fundamentação;  Justificação;  Oportunidade de defesa;  Dar transparência;  Fiscalização e controle; 3) Princípios a serem observados no processo administrativo:

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3.1) Devido Processo Legal: Por esse princípio, o processo administrativo deve ser conforme a previsão legal. O devido processo legal está previsto no art. 5º, LIV, da CF. Art. 5º, LIV, CF - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Segundo a doutrina, o devido processo legal é um princípio supremo, um superprincípio, norteador de todo o ordenamento jurídico. O devido processo legal traz duas garantias importantes: ele assegura que as relações processuais sejam participativas e igualitárias. Por ele, as partes devem ter o efetivo direito de participar da tomada de decisão, e de forma igualitária. As partes terão de produzir provas, de se defender, de ter uma decisão imparcial. A ideia é evitar a arbitrariedade nas decisões tomadas pelo poder público, resguardando-se os direitos dos administrados. 3.2) Contraditório e Ampla Defesa: O administrado deve ser chamado a participar do processo, bem como a exercer o seu direito de defesa, como decorrências do devido processo legal. O contraditório e a ampla defesa estão consagrados no art. 5º, LV, da CF: Art. 5º, LV, CF - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Contraditório significa dar à parte o direito de participar e de ter ciência do processo. A parte deve ter o direito de participar desse processo, sendo chamada para ele. O contraditório constitui a bilateralidade da relação processual. Não é possível imaginar que em um Estado Democrático de Direito a parte possa ser julgada sem participar da tomada de decisão ou sem tomar conhecimento do processo. Por isso, o princípio do contraditório tem uma base política. Nesse contexto, quando se chama a parte para integrar o processo, constitui-se a paridade inicial entre as partes. A ideia é evitar ou impedir a inferioridade entre as partes, ou qualquer desigualdade que gere prejuízo para uma delas. A paridade inicial gera a ideia de igualdade de direitos. Sabe-se que, muitas vezes, há desigualdade econômica ou cultural entre as partes. Mas isso não pode prejudicar o direito das mesmas. Se se objetiva uma igualdade de direitos, é necessário, além de chamar a parte para o processo, dar a ela o direito de se defender. Atrelada ao contraditório, está o direito de defesa. Ampla defesa significa, assim, oportunidade de defesa, ainda que a parte não a exerça efetivamente. Desse modo, a parte pode utilizar ou não o seu prazo de defesa, fato que não compromete o direito de ampla defesa, desde que a defesa tenha sido oportunizada. Vale ressaltar, contudo, que a oportunidade de defesa deve ser real, concreta. Não adianta se conceder o prazo de defesa se a administração nem vai considerar os argumentos do administrado. Por isso, existem algumas condições ou exigências para que a ampla defesa seja concreta e efetiva. A professora Odete Medauar chama essas condições de defesa de “desdobramentos”. Nesse sentido, são exigências do direito de ampla defesa:  Defesa Prévia – A parte deve ter o direito de se defender antes do julgamento final do processo. Isso significa que o prejulgamento não pode acontecer. O administrador não pode iniciar o processo já com o objetivo de condenar, pois, nesse caso, não haverá direito de se defender.  O procedimento deve estar definido e determinado anteriormente – Muitas vezes, o procedimento tem algumas estratégias processuais. Mas a parte só pode utilizar essas medidas se ela conhecer, de antemão, as regras do processo.  As sanções devem ser predeterminadas – A parte deve conhecer as possíveis penas de lhe serem aplicadas ao final do processo, porque, sabendo disso, ela já exercerá a sua defesa com foco nessa possível pena a ser aplicada.

41  Direito às informações do processo – Muitas vezes, a Administração pública tem dificuldade em garantir esse acesso ao processo. Ademais, em muitos processos disciplinares, a Administração estabelece que não há direito de carga do processo, mas apenas o direito de vista na repartição (Lei de processo administrativo). Pelo Estatuto da OAB, o advogado teria direito de vista ao processo fora da repartição. O direito de vista é importante para a garantia de acesso às informações. Mas, na prática, fica a discussão e deve-se contar com a boa vontade do servidor. Nesse ponto, vale lembrar que há o direito de cópia. A parte tem direito às cópias do processo administrativo? A cópia é a forma de se oportunizar o direito de defesa da parte e, segundo a jurisprudência, devem ser viabilizadas. A administração deve oportunizar essas cópias fornecendo-as ao administrado ou disponibilizando um servidor para acompanhar a pessoa até uma loja de cópia. Contudo, o custo das cópias deve ser pago pelo interessado (administrado).  Direito à produção de provas – Muitas vezes, em processo administrativo, a prova é produzida “só para constar”, sendo feita sem as formalidades legais. E isso não pode acontecer. A prova deve ser produzida e deve interferir no convencimento do julgador, sendo devidamente avaliada.  Quais as provas podem ser produzidas em processo administrativo? A legislação administrativa não prevê provas específicas para o processo administrativo, estabelecendo que todas as provas permitidas em direito podem ser utilizadas no processo administrativo. Não há uma lista de provas. Mas, deve-se observar que as provas ilícitas são vedadas também no processo administrativo.  Pergunta de Concurso: O email institucional pode ser utilizado como prova contra o próprio servidor? R: Cuidado! A jurisprudência entende que o email institucional é banco de dados do ente público, e não do servidor. O email institucional deve ser utilizado para as questões profissionais. Não se pode utilizar o email institucional para assuntos pessoais. Portanto é prova lícita e pode ser utilizado sim para processar e punir o servidor.  Defesa técnica – Fala-se na presença do advogado em processo administrativo. Toda a discussão, no que diz respeito à defesa técnica em processo administrativo, começou especialmente em processo disciplinar, tendo em conta que o PAD é um processo punitivo. Para os demais processos, em regra, a presença do advogado sempre foi facultativa. O STJ construiu a ideia de que o advogado no PAD tinha presença facultativa, contudo ele deveria ser viabilizado. Com o passar dos anos, a jurisprudência do STJ gradativamente se consolidou com a Súmula 343: o STJ percebeu que o advogado contribui para a regularidade do processo, pois ele fiscaliza mais o processo e, pensando nisso, editou a súmula 343, que diz que a defesa técnica deveria acontecer em todas as fases do PAD (não mais sendo faculdade). Mas, diante disso, a matéria foi levada ao STF, que acabou editando a Súmula Vinculante nº 05, que diz: Súmula vinculante nº 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. O raciocínio do STF passou pela ideia dos processos que aconteceram sem a participação do advogado: se o advogado deveria estar presente no processo, mas não esteve, esse processo seria nulo. Se o servidor teria sido demitido com um processo nulo, por conseguinte, teria direito de retornar ao cargo de origem, sendo reintegrado com todas as vantagens do período em que esteve afastado. Isso levaria ao caos na Administração e nos cofres públicos, e servidores que foram demitidos por infrações graves seriam beneficiados com esse entendimento do STJ. O STF fez as contas e editou a súmula vinculante nº 05. O STF entendeu, então, que a defesa técnica do advogado era facultativa. A doutrina criticou muito a súmula vinculante nº 05, pois ela acabou com a súmula 343, do STJ, apresentando verdadeiro retrocesso da jurisprudência. A despeito desse entendimento, é importante que a defesa técnica seja viabilizada.  Direito de recorrer – Quando se fala em direito de recurso, são importantes duas questões: a decisão a ser questionada deve ser motivada. Ademais, o recurso não pode ser atrelado a depósito prévio, conforme Súmula Vinculante 21, que diz:

42 Súmula vinculante nº 21 - É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Essa discussão se iniciou para o processo tributário, mas foi ampliada para as demais hipóteses de processo administrativo. Então, não se pode condicionar o direito de recurso à capacidade financeira da parte.  Por fim, vale analisar a súmula vinculante nº 03, que diz: Súmula vinculante nº 3 - Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Com relação à primeira parte dessa súmula, no Brasil, durante muitos anos, o TCU recebia a prestação de contas dos administradores e conferia essas prestações de contas. Verificada alguma irregularidade, o TCU chamava o administrador para explicar essas contas e, nesta ocasião, TCU e Administração discutiam as contas de um terceiro que seria atingido por essa decisão, sendo que esse terceiro, muitas vezes, não era chamado para participar desse processo. A Súmula Vinculante nº 03 veio para corrigir exatamente esse problema. Por essa súmula, no processo no TCU, se da decisão puder resultar a revogação ou alteração de algum ato que beneficie o interessado, este deve ser chamado a participar da tomada de decisão. Essa é a orientação do STF hoje. Ex. Em um contrato administrativo em que a empresa contratada está descumprindo sua prestação e a administração vai rescindir o contrato, a empresa terá que ser ouvida nesse caso, pois será atingida por essa decisão. Assim, ela deverá ter o direito de se participar, conforme o modelo constitucional. Todo ato administrativo tem como condição de forma a realização de um processo prévio. A segunda parte da Súmula Vinculante 3 fala dos atos de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, que são atos administrativos complexos, isto é, que dependem de duas manifestações de vontade de órgãos diferentes. Nesse caso, será necessária a manifestação de vontade da administração e do Tribunal de contas para que o ato se aperfeiçoe. Então, há um ato com duas manifestações de vontade, que só se aperfeiçoa após estas duas manifestações de vontade. E, somente quando o ato estiver perfeito que o direito do servidor estará concreto. Muitas vezes, na prática, quando o servidor pede para se aposentar, a Administração defere o pedido, provisoriamente (pois é necessária, também, a manifestação do Tribunal de Contas sobre esse direito de se aposentar), oportunizando, nesse momento, o contraditório e a ampla defesa. Entretanto, quando o processo chega ao TCU, não são oportunizados contraditório e ampla defesa, pois esses direitos já foram exercidos. Nos atos de aposentadoria, reforma e pensão, o TCU não precisa repetir o contraditório e a ampla defesa, pois há um só ato de aposentadoria/reforma/pensão, com o exercício, por uma vez só, de contraditório e ampla defesa. Então, o ato TEM contraditório e tem ampla defesa, mas na Administração (não no TCU). Vale observar, por fim, que o STF tem uma orientação chamada de “temperando a súmula vinculante nº 03”. Segundo o STF, o TCU não precisa dar contraditório e ampla defesa no ato inicial de aposentadoria, reforma e pensão. No entanto, se o Tribunal de Contas demorar demais para decidir sobre esse ato, vale dizer, se demorar mais de 5 anos para decidir, ele deverá dar contraditório e ampla defesa novamente. Isto porque a pessoa que fica aposentada provisoriamente por mais de 5 anos, não espera que o TCU desaprove esse ato de aposentadoria. Desse modo, deve-se dar ao servidor novo contraditório e a ampla defesa. 3.3) Princípio da Verdade Real ou Material: Antigamente, existia no processo uma dicotomia entre processo civil – verdade formal – e processo penal – verdade material. Essa dicotomia não existe mais. Nenhum processo pode se

43 contentar com a verdade formal somente. Deve-se sempre buscar a verdade real. Mas, é fato, também, que nem sempre se pode provar a verdade real ou absoluta. Então, hoje, segundo a doutrina moderna, deve-se buscar a verossimilhança, a maior aproximação possível da verdade, ainda que ela não seja a verdade absoluta. 3.4) Princípio da celeridade: O processo administrativo deve ser célere. Segundo o art. 5º, LXXVIII, da CF: Art. 5º, LXXVIII, da CF - A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela EC nº 45, de 2004) O processo deve ser mais rápido, devendo durar o prazo razoável. Como o processo administrativo pode conseguir uma maior rapidez? Um princípio que pode auxiliar na rapidez do processo administrativo é o princípio da oficialidade. O processo administrativo deve ter impulso oficial, de modo que a tramitar independentemente do impulso da parte. Outra ideia importante (decorrente da oficialidade) é que o processo administrativo é informal para o administrado. Para a Administração, vale o formalismo. Mas, para o administrado, vale a informalidade. (Por isso, dificilmente em concurso cai peça de processo administrativo, pois essas peças não têm formalidade). Ademais, no direito administrativo, há prazos rígidos, o que contribui para a celeridade do processo. Isso é diferente do processo judicial, que tem muitos prazos impróprios. Ex. PAD tem o prazo de 60 dias + 60 dias; a sindicância pode durar 30 dias + 30 dias. Note-se, ainda, que a Administração tem o prazo decadencial de 5 anos para rever atos ilegais da Administração que gerem efeitos favoráveis para o administrado, conforme art. 54, da Lei 9.784/99. Art. 54, Lei 9.784/99 - O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Todas essas questões contribuem para a celeridade do processo. 4) Lei Geral de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99): A competência legislativa para processo administrativo é concorrente entre União, Estados, Municípios e DF. 4.1) Sujeitos a essa lei: Essa lei se aplica à administração direta e indireta do âmbito federal, para os três poderes. 4.2) Aplicação subsidiária da Lei 9.784/99: O art. 69, da Lei 9.784/99, dispõe que essa lei é geral, o que significa dizer que os processos administrativos específicos continuarão sendo regidos por lei específica. Então, a Lei 9.784/99 tem aplicação subsidiária. Art. 69, Lei 9.784/12 - Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. Podemos citar os seguintes exemplos de leis específicas para processos administrativos específicos: Ex.1: Processo Licitatório – Segue a Lei 8.666/93. Ex.2: Processo Administrativo Tributário – Segue o CTN. Ex.3: Processo Administrativo de Trânsito – Segue o CTB.

44 Ex.4: PAD – Segue o Estatuto do Servidor Público. A Lei 9.784/99, que é a norma geral, é, então, aplicada de forma subsidiária, tendo em conta que ela deve ser aplicada no silêncio da lei específica. 4.3) Características do Processo Administrativo previstas na Lei 9.784/99: a) Publicidade: A Lei 9.784/99 exige publicidade, dependendo o processo administrativo de divulgação oficial. Excetuam-se as hipóteses de sigilo que a lei determinar. Obs: A Lei 12.527/11 garante e regulamenta o direito à informação. b) Proibição de Cobrança de despesas processuais: A Lei 9.784/99 proíbe a cobrança de despesas processuais no processo administrativo, salvo as previstas em lei. c) Prazos contados do mesmo modo que no processo judicial: Nos prazos administrativos não se considera o dia do começo, e considera-se o dia do final. Esses prazos não começam nem terminam em dia não útil. Sempre que o legislador falar em “dias”, não mencionando “dias úteis”, o legislador estará falando em dias corridos. Prazos que vencem e começam em dias não úteis devem ser prorrogados para o próximo dia útil. Ex. Segunda feira sai a publicação do prazo de 5 dias: terça, quarta, quinta, sexta, sábado. Sábado não é dia útil. Logo, o prazo termina na segunda próxima. Obs: Dia útil para o direito administrativo é o dia em que a repartição pública está funcionando. Ponto facultativo no Brasil geralmente não é dia útil, pois a repartição não funciona. d) Atos praticados no processo administrativo não dependem de forma especial: Não se depende de forma especial para a prática de atos administrativos, salvo quando a lei expressamente exigir. Ademais, esses atos devem ser praticados em dias úteis, em horário normal de funcionamento da repartição. Contudo, para os atos já iniciados, se a interrupção do ato puder prejudicar o andamento do processo, esse ato pode ser prorrogado extrapolando o horário normal de funcionamento. Se a lei não prevê um prazo para a prática do ato, no silêncio, o prazo deve ser de 5 dias. e) Intimação da Parte: No PA, a parte é intimada conforme as formalidades previstas em lei (ex. intimação em diário oficial ou em jornal de grande circulação). Pode-se efetuar a intimação por todas as formas admitidas em lei: ciência nos autos, intimação via postal (com AR ou telegrama), ciência pessoal, etc., desde que haja ciência do processo pelo interessado. Cuidado! Se a intimação for para comparecimento, ela tem que ser realizada com antecedência mínima de 3 dias úteis do ato. Obs: Na via administrativa, os termos “citação”, “intimação” e “notificação” são utilizados como sinônimos, não havendo distinção entre eles para o direito administrativo. 4.4) Fases do Processo Administrativo da Lei 9.784/99:  Instauração do Processo Administrativo: O processo administrativo começa com a instauração. Quem é o sujeito competente para iniciar o processo administrativo? Há processo administrativo que é iniciado pela administração (ex.: Processo tributário iniciado com um auto de infração; PAD iniciado com portaria; PA iniciado com despacho da autoridade competente). O PA também pode ser iniciado pelo interessado (ex.: Interessado faz um requerimento para pedir uma licença para construir). Obs: Nesse momento, quando a autoridade instaura o processo, ela também nomeia uma comissão, que também instrui o processo, construindo a prova, recebendo a defesa e relatando o processo.

45  Instrução do Processo: Esse é o momento para a produção e colheita de provas. As partes irão produzir as provas.  Defesa da Parte: No silêncio da lei específica, a defesa deve ser feita em 10 dias.  Relatório da Autoridade Competente (da Comissão): O relatório é um resumo do processo. Contudo, em processo administrativo, o relatório deve ser conclusivo, propondo uma solução. Vale observar, contudo, que, em regra, o relatório, apesar de conclusivo, não vincula a autoridade. Obs1: No PAD, o conjunto de atos formados pela a instrução, a defesa e o relatório (“miolo do processo”) é chamado de “inquérito administrativo”. Obs2: No PAD, o relatório vincula, salvo se ele estiver contrário às provas dos autos.  Julgamento do processo pela autoridade superior: No processo administrativo, quem relata o processo não e a mesma pessoa que julga. Os trabalhos da comissão terminam com o relatório, e quem julga o processo é a autoridade superior. Geralmente, essa autoridade superior que julga é a mesma autoridade que instaurou o processo e nomeou a Comissão.  Direito de recurso para as partes: O recurso administrativo tramitará, no máximo, até 3 instâncias e independe de caução ou depósito prévio (súmula vinculante 21). No silêncio da lei específica, o prazo para interposição do recurso é de 10 dias e o prazo para a decisão é de 30 dias. Em regra, o recurso administrativo não tem efeito suspensivo, salvo quando a lei determinar. Logo após o julgamento do processo administrativo, a parte endereça para a autoridade julgadora um “pedido de reconsideração”, requerendo que a autoridade julgadora reconsidere a sua decisão. A parte pede ainda que, ato contínuo, caso a autoridade julgadora não reconsidere a decisão, converta o pedido de reconsideração em recurso hierárquico. A autoridade julgadora tem o prazo de 5 dias para reconsiderar a decisão. O recurso hierárquico nada mais é do que encaminhar o processo à autoridade superior para nova análise. Ressalta-se, ainda, que se a autoridade superior estiver dentro do mesmo órgão do que o subordinado, o recurso hierárquico é chamado de “recurso hierárquico próprio”. Mas, se a autoridade está em outra estrutura ou órgão, há o “recurso hierárquico impróprio”. O recurso hierárquico não será conhecido nos seguintes casos: — Se for interposto fora do prazo; — Se interposto perante órgão incompetente (e nesse caso, quem recebeu o recurso deve indicar a autoridade competente, reabrindo-se o prazo para recurso); — Se interposto por quem não tem legitimidade; — Se interposto depois de exaurida a esfera administrativa (até porque, nesse caso, já houve coisa julgada administrativa). É importante guardar que recurso administrativo ADMITE reformatio in pejus!!! Cuidado! A reformatio in pejus é possível no recurso administrativo, mas não é possível na revisão. A revisão ocorre após a coisa julgada, em que já se esgotou a via administrativa. Então, esgotada a via administrativa, se surge um fato novo, ajuíza-se uma revisão. Em razão de fato novo, é possível que se ajuíze uma revisão, que pode modificar a situação, mas não piorá-la (a revisão administrativa não admite reformatio in pejus). A revisão pode ser interposta a qualquer tempo. RESUMO ESQUEMÁTICO – FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO (LEI 9.784/99) Instauração * Nomeação da Comissão Processante

Instrução (pela Comissão)

Recurso administrativo em até 10 dias, com...

Pedido de Reconsideração ou, ato contínuo, Recurso Hierárquico

Defesa, em 10 dias

Relatório da Comissão

Julgamento do Recurso Adm. em até 30 dias

Julgamento pela Autoridade Competente

(Pode haver revisão administrativa, em razão de fato novo).

46 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

1) Conceito: Controle da administração é a prerrogativa que tem a Administração para orientar, fiscalizar e corrigir os atos praticados pelo poder público. Isso deve existir num Estado Democrático de Direito e numa república. Aqui não se está falando de controle jurisdicional ou legislativo. Faz-se o controle administrativo da administração. 2) Evolução Histórica do Controle da Administração no país: Várias iniciativas na idade moderna visaram à criação de órgãos e mecanismos de controle da administração. Mas tudo isso começa em 1826, quando foi criado o Tribunal de Revisão de Contas. Esse Tribunal foi aperfeiçoado, passando a se tornar o Tribunal de Exame de Contas e, depois, o Tribunal de Contas que existe até hoje. O Tribunal de Contas foi idealizado em 1.857, mas foi efetivamente criado a partir da Proclamação da República (1889), pelo Decreto 966, de 1890. Hoje, existem vários instrumentos e mecanismos que realizam o controle da administração. Mas, o ideal de controle no Estado Democrático é que o povo o realizasse. A sociedade vem se conscientizando no que diz respeito a isso. Mas ainda falta muito para que a sociedade atual chegue ao ideal. Assim, a ideia é que saiamos de órgãos de controle para que a própria sociedade o faça. 3) Controle Administrativo x Controle Político: Em Direito Administrativo, analisa-se o controle administrativo, ou seja, a fiscalização da atividade administrativa. Por outro lado, em Direito Constitucional, estuda-se o controle político do Estado, que é o controle da atuação política do Estado. No controle político, há o controle de um poder pelo outro (“checks and balances”). Esse é o controle da atividade política. Podemos citar os seguintes exemplos de controle político:  Ex.1: O Poder Legislativo (Câmara e Senado Federal) pode rever o veto presidencial no processo legislativo. Se o presidente veta alguma coisa no processo legislativo, o projeto de lei volta para a casa iniciadora, que delibera sobre a manutenção ou a rejeição do veto.  Ex.2: O Poder Legislativo pode controlar o Poder Executivo, como, por exemplo, no julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade (o Senado julga o processo de impeachment).  Ex.3: O Legislativo pode fazer o controle orçamentário e financeiro do Poder Executivo e do Poder Judiciário (art. 166 e seguintes da CF).  Ex.4: O Poder Executivo controla o Poder Legislativo através dos poderes de sanção e veto do Presidente da República (deliberação executiva) no processo legislativo.  Ex.5: O chefe do Poder Executivo pode nomear membros do Judiciário (integrantes dos Tribunais). Essa é uma hipótese de controle do Judiciário pelo Executivo.  Ex.6: O Poder Judiciário controla o Poder Executivo e o Legislativo através das diversas ações judiciais que permitem o controle de legalidade e de constitucionalidade dos atos dos demais poderes. 4) Finalidades e Modalidades do Controle Administrativo: Hoje, no Brasil, o controle administrativo representa mecanismo/ instrumento de fiscalização e revisão de toda atividade administrativa, possuindo dois pilares importantes: o controle de legalidade e o controle de políticas públicas.

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a) Controle de Legalidade: Esse controle tem como base o princípio da legalidade e hoje é entendido em sentido amplo, de modo que se pode rever a compatibilidade do ato no que diz respeito à lei e, também, no que diz respeito às regras constitucionais. (Antigamente, o controle de legalidade abrangia somente o confronto entre o ato administrativo e a lei estrita. Mas, hoje, o controle não se restringe somente a isso, devendo ser analisada, também, a relação entre o ato e a Constituição). Se um ato administrativo está de acordo com os princípios e com as regras da Constituição, ele é legal. Então, nesse caso também, ele estará sofrendo controle de legalidade. Em razão do controle amplo de legalidade, é possível que, por via transversa, restrinja-se a liberdade do administrador, como, por exemplo, na análise de princípios constitucionais como o da razoabilidade, proporcionalidade, etc. O administrador, então, nesse contexto, não tem “qualquer” liberdade, mas a liberdade razoável e proporcional (tem a liberdade limitada). Vale ressaltar que, nessa análise do ato conforme a Constituição, apesar de se restringir a liberdade do administrador, ISSO NÃO É CONTROLE DE MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO, mas sim de legalidade em sentido amplo!!! b) Controle de Políticas Públicas: O entendimento que prosperava no Brasil, antigamente, era o de que o judiciário não poderia controlar a escolha de políticas públicas. O administrador tinha total liberdade para atuar no que dizia respeito a políticas públicas. À época, justificava-se essa postura alegando-se que o mérito dos atos administrativos não poderia ser controlado. Contudo, a ADPF nº 45 marcou uma mudança de orientação jurisprudencial sobre esse assunto. Nessa ADPF, passou-se a entender que o administrador não mais poderia decidir o que quisesse, de modo que as políticas públicas deveriam ser razoáveis e que, nesse sentido, o judiciário poderia controlá-las, aplicando os princípios constitucionais aos casos concretos. Questionou-se se se, ao controlar políticas públicas, aplicando os princípios constitucionais ao caso, o judiciário estaria fazendo controle de legalidade ou de mérito. Entendeu-se e hoje se entende de forma pacífica que isso é controle de legalidade. Então, o Judiciário, julgando a ADPF nº 45 trouxe a seguinte evolução: o Poder Judiciário pode rever políticas públicas quanto aos princípios constitucionais, sendo isso um controle de legalidade, que pode ser perfeitamente feito através do poder judiciário. Essa decisão marcou a história das políticas públicas, porque trouxe duas análises importantes: controle de legalidade das políticas públicas e análise do princípio da reserva do possível diante do mínimo existencial. >>> LER A ÍNTEGRA DA ADPF nº 45!!! O poder discricionário do administrador não é absoluto. Muitas vezes, o administrador, para se esquivar dos mecanismos de controle, dizia que a questão era discricionária e que fazia parte do mérito da administração. Contudo, segundo o STF, mesmo o ato discricionário deve respeitar as normas legais e constitucionais. Logo, o judiciário pode rever mesmo os atos discricionários, no que diz respeito a sua legalidade. 5) A Emenda Constitucional nº 45 e o CNJ e CNMP: No Brasil, a partir da Emenda Constitucional nº 45, foram criados o CNJ e o CNMP, que realizam controle administrativo, respectivamente, do Poder Judiciário e do Ministério Público. O CNJ e o CNMP são órgãos de controle administrativo, de modo que esses não podem interferir no mérito da atividade jurisdicional (não se pode rever o que o juiz decidiu ou o que o promotor entendeu sobre o caso). Esses órgãos de controle são importantíssimos, principalmente pelos seguintes controles por eles desempenhados:

48  Controle do nepotismo – O CNJ pode sim, segundo o STF, fazer o controle sobre a contratação de parentes que configuram nepotismo;  Controle sobre concursos públicos – Questões como entrevistas e provas parciais, abusos e injustiças nos concursos passaram a ser controladas por esses órgãos. Concurso público envolve provimento de cargo público, que é atividade administrativa, de modo que o CNJ pode controlar essa atividade.  Controle sobre as Serventias Notariais – Um Tribunal tem seis meses para realizar concurso público para provimento de titularidade de serventia notarial que fica vaga e, durante este período em que se aguarda a realização do concurso, o Tribunal nomeia pessoas de forma precária para ocupar a titularidade da serventia vaga. O CNJ declarou mais de 7.000 serventias vagas no Brasil. A exigência de concurso público para as serventias pelo CNJ está sendo cada vez mais fiscalizada e é possível (ver art. 236, da CF).  Em 2012, o STF discutiu o papel do CNJ frente à atuação em processo disciplinar dos juízes (ADI 4.638 – Discussão da Resolução 135, do CNJ). Nessa ADI, o STF discutiu a atuação do CNJ frente às Corregedorias do Estado. As corregedorias tem poder para correção funcional da atuação dos juízes? O CNJ poderia fazer esse controle também? O STF decidiu que o CNJ pode sim fazer esse controle. Informativo 653/ Fevereiro de 2012 – STF: JULGAMENTO PLENÁRIO – RESOLUÇÃO 135/2011 DO CNJ E UNIFORMIZAÇÃO DO PAD: O plenário iniciou julgamento da ADIN nº _____ ajuizada pela AMB (Associação dos Magistrados do Brasil) contra a resolução nº 135, do CNJ, que dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados, acerca dos ritos e das penalidades. O papel do STF nesse caso era analisar se o CNJ extrapolou ou não os limites a ele conferidos pela Constituição com a EC 45/04, se estaria havendo ou não tensão entre sua atuação e a autonomia dos tribunais (arts. 103-B, §º4, III e art.96, I, “a”, e art.99, CF). Art.2º da Resolução – O Supremo entendeu que o CNJ integra a estrutura do poder judiciário, mas não é órgão jurisdicional, não intervindo na atividade julgadora dos juízes, tendo caráter eminentemente administrativo e não podendo reexaminar atos de conteúdo jurisdicional, formalizados por magistrados ou tribunais do país. Os tribunais só podem ser abarcados pelos efeitos da resolução que cabem no âmbito de incidência do poder normativo transitório do CNJ e não atingidos por normas incompatíveis com a autonomia que os próprios tribunais tem de se autorregularem nos termos da CF. Art.3º, V da Resolução – Esse dispositivo menciona a possibilidade de o CNJ aposentar compulsoriamente magistrados, como sanção do processo administrativo disciplinar. Também neste sentido a liminar foi indeferida, pois se se declarasse que esse dispositivo era inconstitucional, estar-se-ia dizendo que houve violação ao art.103-B, §4º, III, CF (que determina a aposentadoria compulsória), conflito que não ocorreu, in casu. Art.3º, §1º, Resolução – Quanto a esse dispositivo, o STF concedeu liminar, entendendo que ele não se aplica aos magistrados. Esse artigo diz que as penas da lei de abuso de autoridade são aplicáveis aos magistrados, desde que não incompatíveis com a LC 35/79. Segundo os ministros, embora os magistrados respondessem disciplinarmente pelo ato caracterizador do abuso de autoridade, a eles não se aplicariam as penas administrativas da lei 4.898/65, porque submetidas à disciplina especial da LOMAN, que derroga a aquela lei. Art.4º da Resolução – Também indeferiu-se liminar quanto a exigência de que os procedimentos de imposição de sanção e advertência fosse sigilosos de acordo com a LOMAN. Art.20, Resolução – Indeferida a liminar, no sentido de que a LOMAN, ao determinar a imposição de penas em caráter sigiloso ficou suplantada pela CF/88, que traz o princípio da publicidade no exercício da atividade judiciária, inclusive nos processos disciplinares instaurados contra juízes. Arts.8º e 9º, §§2º e 3º – Ganharam interpretação conforme a CF – Nesses artigos, onde se fala em presidente ou corregedor (que são as pessoas que devem promover a apuração dos fatos e irregularidades), deve-se ler “órgão competente do Tribunal”. O CNJ pode exigir informações acerca do andamento de processos disciplinares em curso nos Tribunais. O fundamento de validade das competências do CNJ e dos Tribunais é a CF. O CNJ desempenha função de controle, cuja acepção pode ser compreendida em 2 sentidos: prevenção e correição. Art.10 da resolução – O STF conferiu interpretação conforme, para entender que das decisões individuais do CNJ caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do interessado (seja ele o magistrado contra o qual se instaura um procedimento ou o autor da representação, AO INVÉS DE autor da representação). Art.12, da Resolução – Com relação à competência do CNJ para atuar em processos administrativos disciplinares para a aplicação de penalidades previstas em lei. O STF negou referendo à liminar. O STF manteve a competência originária e concorrente do CNJ para instaurar procedimentos administrativos disciplinares

49 aplicáveis aos magistrados. Para o Min. Joaquim Barbosa, a EC 45/04, ao criar o CNJ não se limitou a criar mais um órgão para exercer, concomitantemente, atribuições exercidas com deficiência por outros órgãos. Explicou que essa primazia decorreria, em primeiro lugar, do fato de que a própria Constituição teria concedido ao CNJ extraordinário poder de avocar processos disciplinares em curso nas corregedorias dos Tribunais. Aduziu que o CNJ não tem poder meramente subsidiário, mas sim a prerrogativa de tomar para si decisões que, em princípio, deveriam ser tomadas por órgãos hierarquicamente inferiores. Destacou também que o CNJ tem o poder de agir de ofício nesse campo de atuação em princípio demarcado para um órgão inferior. A Min. Rosa Weber disse que o CNJ detém competência para expedir normas de caráter genérico e abstrato sobre matérias do art.103-B, I e II, e §4º, da CF, não sendo possível se falar em usurpação da competência dos tribunais ou do legislador complementar. A Min. Carmen Lúcia salientou a necessidade de o órgão exercer sua competência primária e concorrente sem necessidade de formalidades além das dispostas constitucionalmente. Sob esse aspecto, Gilmar Mendes asseverou que condicionar a atividade do CNJ a uma formalização – no sentido se obrigá-lo a motivar a evocação de sua competência disciplinar no caso concreto – importaria na impugnação sistêmica de seus atos. A competência correicional do CNJ é de natureza material ou administrativa comum, nos termos do art.23, I, CF, com base nos princípios federativo, republicano e democrático. O CNJ não foi criado para extinguir as corregedorias, mas para remediar a sua inoperância. Quanto aos artigos 14, §§3º, 7º, 8º e 9º; art.17, IV e V e art.20, §3º, negou-se o pedido de medida cautelar, por se entender que não há violação à CF. A Min. Rosa Weber consignou que enquanto não editado o Estatuto da Magistratura, a uniformização das regras referentes ao PAD aplicável aos magistrados seria uma condição para a plena efetividade da missão institucional do CNJ. Art. 14, caput → Antes da decisão sobre a instauração do processo pelo colegiado respectivo, a autoridade responsável pela acusação concederá ao magistrado o prazo de 15 dias para a defesa prévia, contado da data da entrega da cópia do teor da acusação e das provas existentes. Art.14, §3º → O presidente e o corregedor terão direito à voto; Art.14, §7º → O relator será sorteado dentre os magistrados que integram o Pleno ou o Órgão especial do Tribunal, não havendo revisor. Art.14, §8º → Não poderá ser relator o magistrado que dirigiu o procedimento preparatório, ainda que não seja mais o Corregedor. Art.14, §9º → O PAD terá prazo de 140 dias para ser concluído, prorrogável, quando imprescindível para o término da instrução e houver motivo justificado, mediante deliberação do Plenário ou Órgão especial. Art.17, caput – Após, o relator determinará a citação do magistrado para apresentar as razões de defesa e as provas que entender necessárias, em 5 dias, encaminhando-lhe cópia do acórdão que ordenou a instauração do PAD, com a respectiva portaria, observando-se que: IV → Considerar-se-á revel o magistrado que regularmente citado não apresentar defesa no prazo assinado; V → declarada a revelia, o relator poderá designar defensor dativo, concedendo-lhe igual prazo para a apresentação de defesa; Art.20, §3º → O presidente e o corregedor terão direito a voto. (O artigo 96, I, a, CF – que se refere à competência dos tribunais para elaborar seus regimentos internos versando sobre matéria de processo interno – é uma norma geral, enquanto a resolução em comento é de caráter especial, notadamente no âmbito disciplinar). Quanto a esses artigos, foram vencidos o Min. Marco Aurélio, o Min. Ricardo Lewandowski, Celso de Melo e Cezar Peluso, que entendiam o cabimento da liminar, fundamentando que não caberia ao CNJ criar, via resolução, Processo disciplinar dos tribunais, tampouco novos procedimentos ou quem participaria do julgamento. Mas, ao final, prevaleceu a tese de que a resolução era constitucional. Com relação ao art.15, §1º, Resolução – “O afastamento do Magistrado previsto no caput poderá ser cautelarmente decretado pelo Tribunal antes da instauração do PAD, quando necessário ou conveniente a regular apuração da infração disciplinar”. - Sobre esse ponto, concedeu-se liminar, entendendo-se que eventual restrição às garantias de inamovibilidade e da vitaliciedade exigiria a edição de lei em sentido formal e material, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e do devido processo. No tocante ao art.21, p.ú, Resolução - “Na hipótese em que haja divergência quanto à pena, sem que se tenha formado maioria absoluta por uma delas, será aplicada a mais leve, ou, no caso de duas penas alternativas, aplicar-seá a mais leve que tiver obtido o maior nº de votos”. - Sobre esse aspecto, o STF deu interpretação conforme à CF para entender que deve haver votação específica de cada uma das penas disciplinares aplicáveis a magistrados até que se alcance a maioria absoluta dos votos, conforme art.93, VIII, CF (que determina que a remoção, aposentadoria ou disponibilidade do magistrado, por interesse publico, seja fundada em decisão proferida por voto da maioria absoluta

50 do respectivo tribunal ou do CNJ, assegurada a ampla defesa). Essa solução evitaria que o juízo condenatório fosse convolado em absolvição ante a falta de consenso sobre qual a penalidade cabível.

6) Classificação do Controle da Administração: 6.1) Controle quanto ao órgão controlador: a) Controle Legislativo da Administração: Por esse controle, o Poder Legislativo revê a atividade administrativa dos demais poderes. Ex. Tribunal de Contas controla as contas dos demais poderes. O Tribunal de contas é longa manus do Poder Legislativo e, a partir da CF/88, tem ganhado cada vez mais poder (Ler a CF, art. 71 e seguintes). Art. 71, da CF - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; (...)

Obs1: Até 2005, o Tribunal de Contas não poderia controlar sociedade de economia mista. Mas, hoje, ele controla tanto a Administração Direta quanto a Indireta, inclusive as sociedades de economia mista. Obs2: Controle pelo Tribunal de Contas: Petrobrás e dever de licitar. Petrobrás e dever de licitar: A Lei 9.478/97, que constituiu a ANP, determinou que a Petrobrás teria um procedimento simplificado de licitação, que seria definido pelo Presidente da República através de Decreto. Essa regra começou a ser aplicada. Contudo, o Tribunal de Contas questionou tal prática, alegando que a Petrobrás, por ser ente da Administração Indireta, deveria se submeter à Lei 8.666/93. O TC passou a suspender os procedimentos simplificados de licitações que estavam sendo feitas pela Petrobrás, o que levou a empresa a remeter a questão ao STF. No MS 25.888, o STF disse, em sede de liminar, que, por enquanto, a Petrobrás poderia continuar utilizando procedimento simplificado de licitação. O STF entendeu assim em razão de duas questões: - O Tribunal de contas não pode fazer controle concentrado de constitucionalidade. Discutiu-se se o TC pode rever a legalidade de atos da administração. A Súmula 347, do próprio STF, diz que o Tribunal de Contas, no exercício das suas funções, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. Questionou-se, assim, se o TC estaria fazendo controle de constitucionalidade da Lei 9.478/97 ou apenas revendo a legalidade de um ato da administração. O STF entendeu que a sua Súmula 347 era válida, mas que o TC não poderia fazer controle concentrado de constitucionalidade. Segundo o STF o TC só poderia faze controle de ato por ato. Súmula 347, do STF - O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. - Ademais, a Petrobrás não mais tem o monopólio da distribuição do petróleo, de modo que, se ela tivesse que fazer licitação nos moldes da Lei 8.666/93, estaria sofrendo tratamento desigual em relação às demais empresas que distribuem petróleo no país, que não se sujeitam ao dever de licitar (haveria um prejuízo à livre concorrência). O STF então, disse que, por enquanto, a Petrobrás poderia continuar fazendo o procedimento simplificado de licitação até o julgamento de mérito dessa ação.

51 DECISÃO STF, MS 25.888: Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. (...) Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1º,da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que "os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República". A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual "o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988. A urgência da pretensão cautelar também parece clara, diante das conseqüências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada. Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria).

Obs3: Tribunal de Contas e dever de licitar pela Empresa de Correios e Telégrafos: Toda a polêmica da ECT começou no Tribunal de Contas. A ECT tem uma peculiaridade no Brasil porque era constituída no regime privado de franquia. Contudo, a ECT tem tratamento de Fazenda Pública (imunidade tributária, regime de precatórios, impenhorabilidade de bens, etc.), o que seria incompatível com o mencionado regime de franquia. Essa questão ainda não está resolvida (Lei 11.668/08), mas, segundo o TCU, não se pode fazer franquia da ECT, pois ela tem tratamento de fazenda pública em razão da sua exclusividade. A Lei 11.668/08 só saiu depois que o TCU passou a exigir licitação, realização de contratos administrativos, etc. Obs4: Conselho de Classe e a exigência de Concurso Público para preenchimento dos seus cargos: Hoje, a OAB não precisa fazer concurso público. Mas, com relação aos demais Conselhos de

52 Classe, entende-se que ainda é necessário fazer o concurso. Na prática, cada caso é decidido a uma forma. Atenção! O Tribunal de Contas faz a análise das contas. Mas, quem julga as contas do Administrador não é o TC: é o poder legislativo, que aprova ou rejeita as contas. A casa legislativa também realiza o controle e julgamento das infrações político-administrativas do Chefe do Executivo (mas isso é muito mais controle político do que legislativo da administração). Ex. Hoje, o poder legislativo é responsável, também, por um importante instrumento de controle da Administração, que é a CPI. Ex.1: A CPI do “Mensalão” foi chamada de CPI dos Correios, que começou com a análise de desvio de dinheiro na ECT. Ex.2: CPI das máfias fiscais; Ex.3: CPI do Controle aéreo. A CPI não tem poder punitivo. Verificada a infração e a improbidade administrativa, os elementos de informação da CPI são encaminhados à autoridade competente para a instauração de um processo criminal ou de processo de improbidade. Então, muitas vezes a CPI não tem resultado porque não tem poder punitivo. A despeito disso, a CPI tem um papel importantíssimo no Controle da administração. Esse papel do CPI fez com que alguns autores incluíssem, dentro das funções típicas do legislativo, a função fiscalizadora. Ex. Outro exemplo de controle da administração pelo legislativo é o poder que o legislativo tem para sustar os atos do executivo que exorbitem o poder regulamentar. O chefe do Executivo tem poder de regulamentar, normatizar, disciplinar e complementar a previsão legal. Mas, quando o chefe do Executivo exorbita esse poder regulamentar, indo além do que está previsto em lei e extrapolando o seu poder, o legislativo pode sustar/suspender esses atos. Esse poder é um freio ao Executivo (art. 49, V, CF). Art. 49, CF - É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Ex. Outro controle importante é o controle feito permanentemente pelo legislador. Esse controle é chamado de “fiscalização e controle permanente”. Se o legislador tomar conhecimento de algum ato fraudulento, ele pode controlar. A casa legislativa pode, também, convocar qualquer administrador para prestar informações. b) Controle Judicial da Administração: No controle judicial, o Poder Judiciário revê a atividade administrativa dos demais poderes. Aqui, existem diversas ações judiciais que possibilitam o controle judicial da administração, como, por exemplo, mandado de segurança (individual ou coletivo), ação popular, mandado de injunção, ação civil pública (simples ou por improbidade administrativa), ações de controle de constitucionalidade.  Pergunta de Concurso: O Poder Judiciário pode rever silêncio administrativo? Ex. Administrado quer uma licença para construir. O administrador se mantém silente. O silêncio administrativo pode ser revisto pelo judiciário? O silêncio administrativo é sim ou não? R: O silêncio administrativo é um “nada jurídico”, não sendo sim nem não. O silêncio só produz efeitos se a lei determinar (ex. a lei diz que o silêncio por 10 dias significa “não”). Hoje, entende-se que o silêncio administrativo pode sim ser discutido via ação judicial, notadamente por mandado de segurança. O entendimento é que o mandado de segurança discute o direito líquido e certo de petição, que garante também o direito de resposta. O direito de petição engloba o direito de pedir e o direito de obter uma resposta.

53 Assim, o entendimento que vem prevalecendo, hoje, é o de que o juiz deve, em primeiro lugar, fixar um prazo para que o administrador resolva a questão. A ideia é que o Judiciário estabeleça um meio coercitivo para o administrador (ex. multa diária pelo silêncio), e não interfira ou substitua a atuação deste. Celso Antônio Bandeira de Melo, neste ponto, entende que o juiz, de fato, não pode entrar no mérito da questão administrativa. Mas, segundo esse autor, se o ato administrativo for estritamente vinculado, ou seja, uma mera conferência de requisitos, o Judiciário pode sim conferir os requisitos para a prática do ato, conceder o direito e resolver de vez a questão. Obs: Papel do Mandado de Injunção no Brasil: O mandado de injunção no Brasil, inicialmente, possuía decisão de efeito inter partis. Contudo, a própria previsão constitucional do mandado de injunção era uma norma constitucional de eficácia limitada (dependendo de outra norma regulamentadora). Ocorre que tal norma regulamentadora não existe no Brasil. Por conta disso, o próprio objetivo do mandado de injunção ficou esvaziado. Duas situações importantes que marcaram a evolução do mandado de injunção foram: a questão da greve do servidor público e a questão do direito de aposentadoria especial do servidor público. Nesses casos, inicialmente, o STF reconhecia a omissão do Legislativo, mas limitava-se a apenas comunicar a omissão ao Congresso Nacional. Contudo, chegou o momento em que o STF mudou de posição, passando a adotar uma posição concreta para os efeitos do mandado de injunção. O MI passou a produzir efeitos concretos, e não mais apenas declaratórios. Outra virada de jurisprudência ocorreu quando o STF julgou um mandado de injunção, determinando-lhe efeitos erga omnes. Sobre esse tema, foram paradigmáticos os MI 708, 712 e 670. No caso do direito de greve do servidor público, o STF determinou a aplicação para os servidores estatutários da Lei de greve do setor privado, já que, a despeito de previsão constitucional desse direito, até hoje não foi editada lei que regulamenta a questão. Já no caso da aposentadoria especial, a EC 47 criou essa modalidade de aposentadoria para aqueles que desenvolvem atividades de risco em condições especiais. No entanto, essa matéria sempre dependeu de lei complementar regulamentadora para ser aplicada e, diante da omissão do legislador, a questão foi objeto de controle via mandado de injunção. O STF, na oportunidade, disse que enquanto não vier a norma específica do servidor, deve-se lhes aplicar as regras de aposentadoria especial do RGPS (aplicação do art, 57, da Lei 8.213/91). Essa lei também foi aplicada em concreto. Contudo, na prática do serviço público, não está sendo possível aplicar a lei do setor privado, pois não há parâmetros para se aplicar e calcular os índices. Então, as pessoas estão devolvendo os processos ao STF, questionando como essas leis podem ser aplicadas. IMPORTANTE (NOVIDADE LEGISLATIVA): PEC DA BENGALA (88/2015): Trata-se da EC 88/2015, que ficou jocosamente conhecida como “PEC da Bengala” em virtude de aumentar o limite de idade da aposentadoria compulsória dos Ministros de Tribunais Superiores. Vejamos alguns breves comentários sobre o tema. APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS A CF/88, em seu art. 40, prevê as regras gerais sobre a aposentadoria dos servidores públicos estatutários, sejam eles federais, estaduais ou municipais, tanto do Executivo, do Legislativo e do Judiciário. O conjunto de regras referentes a aposentadoria dos servidores públicos estatutários é chamada de “Regime Próprio de Previdência Social” (RPPS). O assunto que estamos tratando aqui diz respeito ao RPPS. ESPÉCIES DE APOSENTADORIA DO RPPS

54 Existem três espécies de aposentadoria no RPPS: 1) APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (art. 40, § 1º, I) Ocorre quando o servidor público for acometido por uma situação de invalidez permanente, atestada por laudo médico, que demonstre que ele está incapacitado de continuar trabalhando. Como regra, o servidor aposentado por invalidez receberá proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Exceção: ele terá direito a proventos integrais se a invalidez for decorrente de: a) acidente em serviço; b) moléstia profissional; ou c) doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. 2) APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (art. 40, § 1º, III) Ocorre quando o próprio servidor público, mesmo tendo condições físicas e jurídicas de continuar ocupando o cargo, decide se aposentar. Para que o servidor tenha direito à aposentadoria voluntária ele deverá cumprir os requisitos que estão elencados no art. 40, § 1º, III. A aposentadoria voluntária pode ser com proventos integrais ou proporcionais, dependendo do tempo de contribuição que o servidor tiver no serviço público. Obs1: o § 5º do art. 40 prevê critérios diferenciados para a aposentadoria de professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Obs2: o § 4º do art. 40 elenca a possibilidade de ser concedida aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados para servidores: I – que sejam portadores de deficiência; II – que exerçam atividades de risco; III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 3) APOSENTADORIA COMPULSÓRIA (art. 40, § 1º, II) A Constituição previu que, atingida determinada idade, o servidor público, independentemente de ainda possuir condições físicas e mentais de continuar exercendo o cargo, deveria ser obrigatoriamente aposentado. Há aqui uma presunção absoluta de que, a partir daquela idade, o rendimento físico e mental do servidor público sofre um decréscimo e, por razões de interesse público, ele será aposentado, mesmo que, por sua vontade, ainda quisesse continuar no serviço público. Qual é a idade da aposentadoria compulsória no serviço público?

ANTES DA EC 88/2015: 70 anos (para todos os casos).

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DEPOIS DA EC 88/2015:

• REGRA: continua sendo 70 anos. Os servidores públicos, sejam eles federais, estaduais ou municipais, de qualquer dos Poderes, incluindo magistrados de Tribunais de 2ª instância, continuam se aposentando compulsoriamente aos 70 anos de idade.

• EXCEÇÃO 1: a Lei Complementar poderá prever que a aposentadoria compulsória seja ampliada para 75 anos, segundo critérios que ela fixar e para todos ou determinados cargos do serviço público. Veja a nova redação do inciso II do § 1º do art. 40 dada pela EC 88/2015: § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados (...): (...) II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; Essa parte final do inciso II é norma constitucional de eficácia limitada, dependendo de lei para produzir todos os seus efeitos.

• EXCEÇÃO 2: para os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE, STM) e do TCU a idade da aposentadoria compulsória já é agora 75 anos mesmo sem Lei Complementar. A regra já está produzindo todos os seus efeitos. Veja o art. 100 que foi acrescentado no ADCT da CF/88 pela EC 88/2015: Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal.

PONTOS POLÊMICOS 1) Natureza da LC Qual é a natureza da LC de que o novo art. 40, § 1º, II, da CF/88? Trata-se de lei complementar nacional, ou seja, a ser editada pelo Congresso Nacional. O STF possui entendimento consolidado no sentido de que, embora a competência para legislar sobre a previdência dos servidores públicos (RPPS) seja concorrente, a União tem a competência

56 para editar a lei complementar que funcionará como norma de caráter nacional para regulamentar a matéria. Nesse sentido: (...) A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. (...) (STF. Plenário. MI 1898 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 16/05/2012). Assim, antes que os Estados e Municípios legislem sobre o assunto será necessária a edição, pelo Congresso Nacional, de uma lei complementar regulamentando no inciso II do § 1º do art. 40 da CF/88.

2) Extensão da aposentadoria compulsória aos 75 anos mesmo sem LC Vimos acima que a aposentadoria compulsória dos Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do TCU somente ocorre agora aos 75 anos. Mesmo sem a LC de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da CF/88, é possível estender essa regra para juízes e Desembargadores sob a alegação de que a magistratura é uma carreira única e nacional e que, portanto, deve receber tratamento uniforme? NÃO. A magistratura, de fato, é uma carreira que possui caráter nacional, tendo essa natureza sido reafirmada pelo STF em diversas oportunidades. Isso, contudo, não significa que todas as regras válidas para os Ministros do STF e dos Tribunais Superiores devam ser aplicadas para todos os demais magistrados de qualquer instância. O tratamento uniforme que deve ser dado à magistratura impede que sejam feitas distinções entre magistrados iguais, que se encontram na mesma situação (ex: não pode haver diferenciações remuneratórias entre um juiz federal e um juiz de direito que estejam em igualdade de condições). Não existe, entretanto, qualquer fundamento constitucional que estabeleça um dever de todos os magistrados receberem o mesmo tratamento legislativo reservado aos Ministros dos Tribunais Superiores. Não há direito subjetivo de um juiz de ver para si aplicadas todas as regras válidas para os Ministros do STF. A Constituição em nenhum momento permite extrair essa conclusão. Ao contrário, o texto da CF/88, em diversas oportunidades, tratou de forma diferente os membros dos Tribunais Superiores dos demais magistrados. Basta ver a forma de ingresso e os requisitos para o cargo, que são completamente distintos dos demais juízes. O legislador constituinte reformador foi muito claro ao elencar os cargos que teriam aposentadoria compulsória estendida para 75 anos independentemente de lei complementar, não havendo nesta escolha qualquer violação ao princípio da isonomia. Desse modo, é manifestamente incabível essa tese de equiparação.

3) Suposta necessidade de nova sabatina pelo Senado O art. 100 do ADCT afirma que os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do TCU irão se aposentar compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal. O que quer dizer essa parte final?

57 No art. 52, III, “a” e “b”, da CF/88 é previsto que o Senado Federal tem a competência de aprovar, por voto secreto, a escolha dos Ministros do STF, do STJ, do TST, do STM e do TCU. Segundo as notas taquigráficas colhidas durante os debates para a aprovação da PEC, o objetivo dessa parte final do dispositivo foi o de que exigir que o Ministro que complete 70 anos somente possa continuar no cargo se for submetido a nova arguição pública (“sabatina”) e votação no Senado Federal. Em outras palavras, o Ministro, quando completar 70 anos, poderá continuar no cargo até os 75 anos, mas para isso seu nome precisaria ser novamente aprovado pelo Senado. Essa interpretação da parte final do art. 100 do ADCT foi exposta pelo Presidente do Senado Renan Calheiros, em entrevista concedida à imprensa logo após a promulgação da emenda. É possível extrair essa conclusão da parte final do art. 100 do ADCT? A interpretação acima exposta está correta? NÃO. Pode ser até que a intenção do Congresso Nacional ao incluir essa parte final no art. 100 do ADCT tenha sido a de obrigar nova sabatina no Senado. No entanto, a redação escolhida não foi a melhor e não é possível extrair do texto essa conclusão exposta pelo Presidente do Senado. O art. 52, III, “a” e “b”, da CF/88 estabelece o seguinte: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; O inciso III é muito claro ao falar que essa aprovação é prévia, ou seja, é anterior à nomeação do Ministro. Se o Ministro já está nomeado e exercendo seu cargo, ele não terá que se submeter novamente à sabatina quando completar 70 anos porque para continuar no cargo até 75 anos não será necessária uma nova nomeação, um novo ato de investidura. Além disso, indaga-se: se o Ministro for, em tese, recusado na sabatina, o que aconteceria com ele? Seria exonerado? Seria aposentado compulsoriamente por ter sido rejeitado? A emenda sequer cuida dessas consequências, o que demonstra sua inaplicabilidade quanto a este ponto. Se a intenção do Parlamento foi a de incluir de forma sutil essa exigência, ela ficou tão sutil que, na verdade, nem chegou a existir juridicamente. Ficou na intenção. Foi um reserva mental do legislador. A simples menção ao art. 52 da CF/88 na parte final do art. 100 do ADCT não permite concluir que será exigida nova arguição pelo Senado. A melhor interpretação que se extrai do dispositivo é a de que a parte final do art. 100 do ADCT simplesmente reitera que os Ministros dos Tribunais Superiores e do TCU antes de serem nomeados, deverão ser aprovados pelo Senado Federal e, já no cargo, sua aposentadoria compulsória somente ocorre com 75 anos. Imaginemos, contudo, que o art. 100 do ADCT da CF/88 realmente esteja exigindo uma nova sabatina dos Ministros que, ao completarem 70 anos, desejarem continuar nos seus cargos.

58 Suponhamos que tal interpretação seja a correta. Partindo dessa premissa, indaga-se: essa exigência é compatível com a CF/88? NÃO. Essa exigência é manifestamente INCONSTITUCIONAL. Em primeiro lugar, viola o princípio da razoabilidade. Não há razão lógica, bom senso, coerência em se exigir que um Ministro que já ocupa o cargo há anos seja obrigado a ser submetido à nova arguição pública no Senado para que este decida se ele poderá continuar ou não exercendo a função por mais 5 anos. Não há substrato racional que justifique medida dessa natureza. A sabatina e a votação pelo Senado existem por uma única razão escolhida pela CF/88: para verificar se o nome indicado para ser nomeado como Ministro preenche os requisitos constitucional inerentes ao cargo. Ex: na arguição pública os Senadores irão avaliar se o indicado a Ministro do STF possui notável saber jurídico e reputação ilibada. Ora, se o indicado já é Ministro do STF é porque já foi submetido a essa análise e, ao completar 70 anos de idade, mostra-se absolutamente desnecessário que seja novamente exposto a isso. Se por acaso, o Ministro, ao longo dos anos, perdeu sua reputação ilibada, a hipótese é de se apurar eventual crime de responsabilidade por ele praticado. Quanto ao notável saber jurídico, se ele já tinha ao ser nomeado Ministro, o certo é que o tempo e a experiência jurisdicional na Corte só fizeram aumentar ainda mais esses conhecimentos. Além disso, a exigência viola a independência do Poder Judiciário, ferindo assim, a cláusula pétrea da separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III, da CF/88). As regras sobre o sistema de freios e contrapesos previstas no texto original da CF/88 não podem ser alargadas sem critério ou parcimônia, sob pena de representarem tentativa de um Poder asfixiar o outro. Deve-se lembrar que a CF/88 fala que é proibida emenda constitucional tendente a abolir a separação dos Poderes. A medida encartada exige que um Ministro do STF, que é Relator de inúmeros processos de interesse dos Senadores (alguns réus em ações penais em curso), ao completar 70 anos, seja obrigado a ir até o Senado Federal para que este avalie se ele tem condições ou não de continuar no cargo até os 75 anos. Há um claro conflito de interesses na hipótese. Imaginemos, por exemplo, que, aos 69 anos, esse Ministro tivesse julgado um tema de grande relevância de forma contrária ao Parlamento. Um ano depois, este mesmo Ministro estaria sendo avaliado, em sessão secreta e imotivada, pelos Senadores que, em tese, desagradou. Parece-me, portanto, que há um grave risco à independência do Poder Judiciário, em especial de seu principal órgão, o Supremo Tribunal Federal.

 Pergunta de Concurso: É possível interpor MS por ato de dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista? R: O dirigente de sociedade de economia mista é chamado de “servidor de ente governamental de direito privado”, que não é servidor público, mas se equipara ao servidor para algumas questões, inclusive no que tange remédios constitucionais. Então, normalmente e em regra, CABERIA MS. Contudo, a Lei 12.016/09, bem como a jurisprudência, diz que se o ato for de gestão comercial, NÃO CABE mandado de segurança. Art. 1º, §2o, Lei 12.016/09 - Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Atenção! O controle judicial da administração tem que ser restrito ao controle de legalidade.

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c) Controle Administrativo da Administração: Nesse caso, a própria administração pode rever os seus atos. A administração pode fazer controle de legalidade de seus atos, por anulação. Mas, a administração pode, também, rever o mérito de seus atos administrativos, através da revogação dos atos inconvenientes ou inoportunos. Esse poder da administração rever os seus atos é o princípio da autotutela. Aqui, vale lembra as súmulas 346, e 473, do STF, que dizem: Súmula 346, do STF - A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473, do STF - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Atenção! Se o Judiciário revê os seus próprios atos administrativos, isso é controle administrativo. E nesse caso, pelo Judiciário estar revendo os seus próprios atos administrativos, ele pode fazer controle de legalidade (anulando seus atos) e de mérito (revogando). Mas, se o Judiciário estiver revendo atos administrativos dos outros poderes (Legislativo e Executivo), isso é controle judicial da administração, que só pode ser de legalidade (anulando-se os atos dos outros entes).  Pergunta de Concurso: O Poder Judiciário jamais poderá revogar ato administrativo. Verdadeiro ou Falso? R: Falso. O Judiciário pode revogar os seus próprios atos administrativos. Ele só não pode revogar em sede de controle judicial (controle dos outros poderes). 6.2) Controle quanto à extensão do controle: a) Controle Interno: Controle interno é aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade administrativa, dentro de sua própria estrutura. É o controle realizado pelo órgão ou entidade responsável pela atividade controlada: quem controla está dentro do âmbito da estrutura controlada. O principal controle encontrado nesta modalidade de controle é o controle hierárquico/ fiscalização hierárquica, ou seja, aquela que ocorre com o chefe controlando o subordinado. b) Controle Externo: É aquele realizado por órgão ou entidade estranha à entidade/instituição que realizou a atividade controlada. Um órgão importante que realiza esse controle é o Tribunal de Contas. c) Controle Externo Popular: Trata-se do controle feito pelo cidadão. Neste ponto, é importante lembrar os mecanismos de controle popular: fiscalização das contas pelo povo com exposição das contas municipais durante 60 dias ao ano; audiência pública; consulta pública (ex. na parceria público-privada); possibilidade de denúncia ou representação; impugnação de edital de licitação por qualquer cidadão; ação popular; etc. Art. 31, §3º, CF - As contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. Obs1: No Brasil, as audiências públicas não são muito proveitosas: o povo muitas vezes faz barricada no dia da audiência pública e, nesse caso, o poder público dá por realizado o ato. Obs2: Quando a LRF foi elaborada, o projeto de lei ficou à disposição do cidadão para manifestação destes, durante um ano. Houve pouquíssimas manifestações. No Brasil, ainda não há muita consciência popular.

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Obs3: Vale a pena olhar o site da Transparência da Presidência da República. 6.3) Controle quanto à natureza: a) Controle de legalidade: É o controle em sentido amplo para leis, regras princípios constitucionais. Os atos ilegais podem ser revistos e controlados por anulação, tanto pela Administração quanto pelo Judiciário. A administração tem o prazo de até 5 anos para anular os seus atos administrativos (art. 54, da Lei 9.784/99) quando eles produzirem efeitos favoráveis aos administrados.  Pergunta de Concurso: A anulação produz efeitos ex tunc (retira-se o ato ilegal desde sua origem) ou ex nunc? R: Na anulação, há um novo ato administrativo que irá retirar o ato anterior. Neste ponto, devem ser distintas duas situações. Em regra, a anulação produz efeitos ex tunc, retirando o ato ilegal desde seu nascedouro. Celso Antônio Bandeira de Melo, contudo, raciocina diferente: Para ele, se a anulação melhorar a vida do administrado, sendo benéfica e ampliativa de direitos, ela irá retroagir, produzindo efeitos ex tunc. Mas, se a anulação produzir efeitos restritivos de direitos, ela produzirá efeitos ex nunc. Cuidado! Hoje, no Brasil, a anulação é exercício do princípio da legalidade e, portanto, se o ato é ilegal, ele deve ser retirado do ordenamento. Contudo, não se pode esquecer a “teoria da estabilização dos efeitos do ato”. O administrador deve retirar o ato ilegal do ordenamento. Mas, no entanto, se a anulação do ato causar mais prejuízos do que sua manutenção deve-se deixar o ato onde está, estabilizando-se os seus efeitos (o princípio da legalidade não é absoluto). b) Controle de Mérito: Trata-se de um controle de conveniência e oportunidade, revendo-se a discricionariedade do administrador, ou seja, a liberdade (conveniência e oportunidade; juízo de valor). O ato inconveniente deve ser revogado. Só quem pode revogar o ato é a própria Administração. A revogação tem efeitos ex nunc e, vale dizer, não há prazo para a Administração fazer revogação de atos. A revogação tem, na realidade, os chamados “limites materiais”, de modo que não podem ser revogados, por exemplo: - atos que produziram direitos adquiridos; Nessas circuns- atos vinculados; tâncias não cabe - atos que já esgotaram os seus efeitos; revogação - atos que não mais estão na órbita de competência daquele que pretende revogar. 6.4) Controle quanto à oportunidade ou quanto ao modo: a) Controle Preventivo ou Prévio: É o controle que antecede a prática do ato. Ex. Senado Federal tem que aprovar a aquisição ou celebração de empréstimo externo. Essa aprovação vem antes da realização do empréstimo (aquisição da despesa pela União). b) Controle Concomitante ou Sucessivo: É o controle que acompanha o ato, sendo realizado durante a prática do ato. Ex. Realização de auditoria durante a execução do orçamento. c) Controle Subsequente ou Corretivo: É o controle que acontece após a prática do ato. 6.5) Controle quanto à hierarquia: a) Controle Hierárquico: É aquele que decorre diretamente da hierarquia, ou seja, do escalonamento de cargos: os chefes controlam os subordinados. José dos Santos Carvalho Filho fala em “controle por subordinação”. O principal instrumento desse controle é a “fiscalização hierárquica”, ou seja, o controle felito pelo chefe face aos subordinados. Alguns autores chamam essa fiscalização hierárquica de

61 “hierarquia orgânica”, que visa a coordenar, orientar e corrigir as atividades praticadas pelos subordinados. Há exercício do poder hierárquico aqui. b) Controle Finalístico: É aquele que não decorre de hierarquia. É o controle de cumprimento das finalidades. José dos Santos Carvalho Filho chama esse controle de “controle por vinculação”. Esse controle acontece especialmente entre a Administração Direta e a Administração Indireta e é feito sem hierarquia, controlando-se apenas as finalidades e objetivos da atuação. O principal instrumento de controle finalístico é a “supervisão ministerial”, que representa um controle de finalidade, controle de receitas e despesas, bem como a nomeação e exoneração dos dirigentes da entidades da Administração Indireta. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1) Introdução. Fundamentos da Responsabilidade Civil: Hoje, no Brasil e no mundo, o Estado se apresenta como sujeito responsável. Não há mais dúvida ou discussão quanto a isso: o Estado tem obrigação de indenizar as vítimas de danos por ele causados. Quando se pensa no Estado enquanto sujeito responsável, deve-se observar que a responsabilidade civil do Estado tem regras e princípios próprios. Ela é um pouco diferente da responsabilidade privada, pois tem princípios mais rigorosos e exigentes. Isso acontece porque a atuação estatal acontece independentemente da vontade do particular (a segurança pública, controle alfandegário, prestação de saúde, ensino, etc. são as que existem, querendo o particular ou não). Os particulares têm que aceitar a atuação Estatal. Então, se o Estado atua e decide, se ele prejudicar o particular, ele terá que indenizar este. Por essas razões, conferem-se princípios mais rigorosos para a atuação estatal. Isso implica em uma maior proteção da vítima. Se a atuação estatal é uma imposição, sua atuação prejudicial ao particular deve ser responsabilizada. Qual o fundamento teórico da responsabilidade civil do Estado? O fundamento teórico da responsabilidade civil é que a ordem jurídica é una, e, por ela, quem causa dano a outrem deve indenizar. Então, o Estado também está submetido a essa ordem jurídica, devendo indenizar os prejuízos que causar. Atenção! Os doutrinadores modernos dizem que a responsabilidade civil do Estado também tem como fundamento teórico o princípio da isonomia. Isso está na moda. Para entender esse raciocínio, é interessante observar um exemplo. Ex.1: Suponha-se que ao lado da casa do particular, o poder público resolveu construir um cemitério. O particular tem prejuízos com esse cemitério? Sim. Há preocupação com a tranquilidade, com a desvalorização do imóvel, com saúde pública, etc. Mas, a sociedade como um todo ganha com a construção do cemitério. Nesse caso, a sociedade ganha com a construção do cemitério, mas o particular, em específico, vizinho do cemitério, é prejudicado. Isso não está compatível com a isonomia e a responsabilidade civil do Estado vem para restabelecer um tratamento isonômico. A sociedade que está ganhando com a construção do cemitério vai indenizar o vizinho do cemitério, utilizando o dinheiro público advindo das receitas. Assim, a isonomia será restabelecida. Ex.2: Minhocão em São Paulo, que tem horário de funcionamento. A sociedade ganha com a construção de um viaduto. Mas, o vizinho do Minhocão tem prejuízos com ele, pois é muito incomodado com o barulho, violação de privacidade e o movimento de carros. Nesse caso, deve-se indenizar a vítima para restabelecer o tratamento isonômico. Então, hoje, o princípio da isonomia é fundamento da responsabilidade civil do Estado, especialmente na doutrina moderna, pois a conduta de dar benefício à sociedade em prejuízo de alguém viola o princípio da isonomia. Para restabelecer o tratamento isonômico, o Estado irá indenizar a vítima com o dinheiro público. 2) Evolução da Responsabilidade Civil do Estado: Hoje, caminha-se para cada vez mais proteger a vítima. Mas, nem sempre foi assim. 1ª Fase – Teoria da Irresponsabilidade do Estado: Na primeira fase da responsabilidade civil, o Estado era um sujeito irresponsável, valendo o princípio da irresponsabilidade. Isto ocorria porque o rei ditava o que era o certo e o que era errado. O monarca era o dono da verdade; então ele não tinha porque admitir que errara e responder por isso. Mas, o Estado evoluiu, e começou a caminhar para o Estado como um sujeito responsável.

63 2ª Fase – Estado sujeito responsável - subjetivamente: Nesta fase, o Estado surge como sujeito responsável. Num primeiro momento, ele aparece como sujeito responsável em situações específicas e pontuais. A responsabilidade não era completa como é hoje.

a)

Teoria Subjetiva da Responsabilidade – Responsabilidade pela culpa do agente:

Evoluindo um pouco mais, o Estado passou a responder conforme a Teoria Subjetiva. A responsabilidade na Teoria Subjetiva depende de alguns elementos, quais sejam: Conduta lesiva; dano (sem dano, haveria enriquecimento sem causa); nexo causal (entre conduta e dano) e culpa ou dolo (elemento Subjetivo). A responsabilidade subjetiva também passou por um processo de evolução. A Teoria Subjetiva, inicialmente, exigia da vítima a chamada “culpa ou dolo do agente”. A vítima, na situação concreta, tinha que apontar exatamente quem era o agente, a pessoa culpada. Ex. Em época chuvas, o Estado construiu um muro de arrimo, que caiu em cima da casa da pessoa. Quem irá pagar essa conta? A vítima teve prejuízo, houve conduta e nexo causal. Mas, nesse momento, a Teoria Subjetiva da Responsabilidade exigia que se provasse a culpa ou dolo do agente. Geralmente, a vítima alegava que a culpa havia sido do prefeito. O prefeito dizia que a culpa não era dele, mas do secretário; o secretário dizia que a culpa era do engenheiro, que dizia era do mestre de obras, que dizia que era do pedreiro, etc. Encontrar o agente culpado não era tarefa fácil. Então, muitas vezes, a vítima ficava em prejuízo. b)

Teoria Subjetiva da Responsabilidade – Responsabilidade pela culpa do serviço:

Mais uma vez, a Responsabilidade Civil evoluiu, saindo-se da chamada “culpa do agente” para a “culpa do serviço”. Na culpa do serviço, a vítima se exime da responsabilidade de indicar o agente. A vítima só precisa provar que o serviço não foi prestado, ou que foi prestado de forma ineficiente ou, ainda, que houve atraso da sua prestação (além do dano, conduta e nexo causal). Essa ideia de “culpa do serviço” também é chamada de “culpa anônima” (pois não é mais necessário indicar quem foi a pessoa culpada. Essa teoria é francesa e foi chamada lá de “faute du service”. A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA SÓ ACONTECE EM CASO DE CONDUTAS ILÍCITAS. Se a conduta for lícita, em sede de responsabilidade subjetiva, não há responsabilidade. Caracterizada uma responsabilidade subjetiva, como é possível excluí-la? Afastando-se qualquer um dos seus elementos, afasta-se a responsabilidade. Excluindo-se o dano, conduta, nexo causal ou culpa ou dolo, exclui-se a responsabilidade subjetiva. 3ª Fase – Estado como sujeito objetivamente responsável: Seguindo na evolução da Responsabilidade Civil do Estado, para proteger a vítima, passou-se a admitir a responsabilidade conforme a Teoria Objetiva. Isso favoreceu a vítima porque para ela o conjunto probatório diminuiu, sendo necessário provar, apenas: conduta lesiva; dano e nexo causal (entre a conduta e o dano). A TEORIA OBJETIVA PODE GERAR RESPONSABILIDADE NAS CONDUTAS LÍCITAS E ILÍCITAS. Ex.1: Delegado cumpre mandado de prisão a um bandido e o tortura. Nesse caso, há uma responsabilidade por uma conduta ilícita. Ex.2: Estado constrói um cemitério ao lado de uma casa e deve indenizar esse vizinho. Construir cemitério é lícito. Para excluir essa responsabilidade, exclui-se um dos seus elementos: ou a conduta, ou o dano ou o nexo causal. Com relação às excludentes da responsabilidade objetiva, existem duas teorias:

64 (1º) Teoria do Risco Integral: Não admite excludente. Havendo dano, o Estado tem que indenizar. (2º) Teoria do Risco Administrativo: Admite excludente. Aqui, pode-se ter a exclusão da responsabilidade, bastando afastar qualquer um dos elementos desta, como, por exemplo, o nexo causal. Mas, cuidado! Essa não é a única forma de exclusão. Sem conduta ou sem dano também exclui-se a responsabilidade objetiva. No Brasil, exige uma orientação no sentido de que a Responsabilidade Civil do Estado é excluída em caso de culpa exclusiva da vítima (pois a ação do agente desaparece – quem fez tudo foi a vítima), caso fortuito e força maior. Isso é correto, mas esses são apenas exemplos de exclusão da responsabilidade. Nesses casos, excluem-se alguns dos elementos e, portanto, afasta-se a responsabilidade. Obs: Culpa exclusiva da vítima ≠ culpa concorrente. Ex.1: Suponha-se um motorista da administração dirigindo cuidadosamente, com cautela. Uma pessoa resolve suicidar e pula na frente do carro e morre. O Estado responde? O Estado não pode ser responsabilizado, pois a culpa foi exclusiva da vítima. Ex.2: Motorista dirigia em alta velocidade, na contramão. Alguém resolve praticar um suicídio e pula na frente do carro. Nesse caso, os dois contribuíram para o acidente, havendo culpa concorrente, de modo que o Estado responde, mas com indenização atenuada (dividida entre as partes. A ideia é que cada um pague a sua parte). Como se pode saber quanto cada um ajudou nessa história, para se definir o quantum de responsabilidade de cada parte? Se não for possível definir isso, deve-se dividir o prejuízo em 50%. No Brasil, adota-se como regra a Teoria do Risco Administrativo, admitindo-se excludentes. Excepcionalmente, adota-se a Teoria do Risco Integral: em caso de material bélico, substância nuclear e dano ambiental. Responsabilidade Civil Teoria Subjetiva Teoria Objetiva Por essa Teoria, serão necessários 4 elementos Os elementos que devem ser reunidos nessa para que a responsabilidade e a indenização teoria são: ocorra:  Conduta lesiva;  Conduta lesiva;  Dano;  Dano (sem dano, haveria enriquecimento sem  Nexo Causal (entre conduta e dano); causa);  Nexo Causal (entre conduta e dano);  Culpa ou dolo (elemento subjetivo); Só gera reparação nas condutas ilícitas. Gera responsabilidade nas condutas lícitas e ilícitas. A exclusão da responsabilidade se dá pelo Teoria do Risco Administrativo (exclusão da afastamento de qualquer dos elementos. responsabilidade se dá pelo afastamento de qualquer dos elementos) Teoria do Risco Integral (não admite excludente)

2.1) Evolução da Responsabilidade Civil no Brasil: Segundo o que prevalece na Doutrina, no Brasil, a responsabilidade civil já começou em situações pontuais (não houve a fase da irresponsabilidade). Com o Código Civil de 1916, foi reconhecida a Teoria Subjetiva da Responsabilidade. Com a Constituição de 1946 foi adotada a Teoria Objetiva da Responsabilidade (para o dano material, somente). A CF/88 manteve essa ideia, prevendo a responsabilidade objetiva no art. 37, §6º, da CF. Assim, a regra no Brasil é a Teoria Objetiva da Responsabilidade. Mas, uma novidade advinda com a CF/88 é que tanto no dano material quanto no dano moral podem ensejar reparação.

65 Art. 37, §6º, CF - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Quando se fala da responsabilidade civil do Estado com fundamento no art. 37, §6º, da CF, essa responsabilidade é EXTRACONTRATUAL. Se a responsabilidade decorrer do contrato (for contratual), deve-se utilizar a Lei 8.666/93. 3) Elementos da Responsabilidade Civil: 3.1) Sujeito da Responsabilidade: O art. 37, §6º, da CF diz que as pessoas jurídicas de direito público (entes políticos, autarquias, fundações de direito público) e de direito privado prestadoras de serviços públicos (empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviço público) respondem pelos atos de seus agentes que, nesta qualidade, causarem prejuízos a terceiros. O entendimento que prevalece no Brasil é que a responsabilidade é da pessoa jurídica. Isto porque quem paga a indenização é a pessoa jurídica (RE 327.904). EMENTA RE 327.904: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Os argumentos do STF para este entendimento são: a Teoria da Imputação (ou do Órgão), pela qual a pessoa jurídica depende do agente para fazer a vontade. Quando o agente atua é a pessoa jurídica que está manifestando sua vontade. Ademais, é fundamento deste entendimento o princípio da impessoalidade, pelo qual o ato é da pessoa jurídica e não do agente. Essa questão é importante!!! Se a vítima vai ajuizar a ação, ela deve ajuizar a ação contra a pessoa jurídica. Obs1: Originariamente, o entendimento era o de que tanto a pessoa jurídica quanto o agente poderiam ser responsabilizados. Mas, com a decisão do STF, o entendimento que prevalece é que a responsabilidade é da pessoa jurídica, e não do agente. Hoje, também o STJ está adotando essa posição. Obs2: Responsabilidade Primária e Responsabilidade Subsidiária: A responsabilidade civil do Estado é primária quando a pessoa jurídica responde por um agente seu; de sua estrutura (seu quadro). A responsabilidade civil do Estado é subsidiária quando o Estado é chamado à responsabilidade por um agente de outra pessoa jurídica (ex. da autarquia, da fundação pública). Na responsabilidade subsidiária há uma ordem. Primeiramente, a pessoa jurídica do agente deve pagar. Somente se esta pessoa não tiver patrimônio é que o Estado será chamado à responsabilidade. Ex. Motorista do Estado atropelou uma pessoa. O Estado é chamado a responder por um agente seu. Isso é chamado de responsabilidade primária. Ex. Motorista de uma autarquia atropelou uma pessoa. A autarquia é chamada a responder por seu agente, mas não tem dinheiro. A responsabilidade da autarquia é primária. Nesse caso, a vítima pode chamar o Estado à responsabilidade, pois foi o Estado quem deu poderes à autarquia, descentralizando e transferindo seus serviços a ela. Essa responsabilidade é subsidiária.

66 Atenção! A responsabilidade subsidiária é diferente de responsabilidade solidária, em que não há ordem. Processualmente falando, como fica a responsabilidade subsidiária? E a prescrição? A pessoa ajuíza a ação contra a autarquia e o processo todo deve tramitar por uns 5 anos. No final do processo, na execução, descobre-se que a autarquia não tem patrimônio. Na execução, pode-se chamar o Estado? O entendimento que prevalece é o de que não se pode, na execução, trazer o Estado para o processo, pois o Estado não participou da ação de conhecimento. Para resolver isso, alguns sugeriram incluir o Estado também na ação de conhecimento. Mas, isso também não pode ser feito, pois se a responsabilidade do Estado é subsidiária, há uma ordem, de modo que primeiro deve ser cobrada a autarquia, para depois se cobrar o Estado. Então, somente após acabada a execução contra a autarquia é que se pode ajuizar uma nova ação contra o Estado. Na prática, acaba ocorrendo a prescrição e o particular fica sem indenização.  Pergunta de Concurso: Responsabilidade Civil por ato de Serventia Notarial e Registral (cartórios). Ajuiza-se a ação contra o titular do cartório ou contra o Estado? R: O Serviço notarial no Brasil decorre do art. 236, da CF. Esse serviço é delegado ao particular. Delega-se uma função em que o serviço será transferido ao particular. O entendimento que o STJ tem é o de que quem responde pelos atos é o titular da serventia; quem está no exercício da função, prestando a função. A responsabilidade é do notário. A serventia equipara-se à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. O Estado pode até ser chamado à responsabilidade, mas subsidiariamente. O notário responde por sua conta e risco, mas, o Estado só responderá subsidiariamente. O entendimento inicial é o de que havia responsabilidade solidária. Mas, o que prevalece hoje é que a responsabilidade é subsidiária. Nesse sentido, REsp 1.163.652 e REsp 1.087.862 e RE 201.595. EMENTA RE 201.595: RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ESTADO - RECONHECIMENTO DE FIRMA CARTÓRIO OFICIALIZADO. Responde o Estado pelos danos causados em razão de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal, a responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos - § 6º do artigo 37 também da Carta da República. EMENTA REsp 1.163.652: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CARTÓRIO NÃO OFICIALIZADO. ATIVIDADE DELEGADA. ART. 22 DA LEI 8.935/1994. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO TABELIÃO E SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. DESNECESSIDADE DE DENUNCIAÇÃO À LIDE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. 1. Hipótese em que a instância ordinária condenou o ora recorrente ao pagamento de indenização em razão de transferência de imóvel mediante procuração falsa lavrada no cartório de sua titularidade. Foram fixados os valores dos danos morais e materiais, respectivamente, em R$ 10.000,00 e R$ 12.000,00 – estes últimos correspondentes aos gastos com advogado para reverter judicialmente a situação. 2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Inexiste a omissão apontada, porquanto o Tribunal de origem asseverou de forma expressa e clara a existência de nexo causal entre o dano e a atividade notarial, bem como a ausência de excludente por culpa de terceiro. 3. O exercício de atividade notarial delegada (art. 236, § 1º, da Constituição) deve se dar por conta e risco do delegatário, nos moldes do regime das concessões e permissões de serviço público. 4. Conforme decidido pela Segunda Turma no julgamento do Recurso Especial 1.087.862/AM, em caso de danos resultantes de atividade estatal delegada pelo Poder Público, há responsabilidade objetiva do notário, nos termos do art. 22 da Lei 8.935/1994, e apenas subsidiária do ente estatal. Precedentes do STJ. 5. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se à atividade notarial. 6. Em se tratando de atividade notarial e de registro exercida por delegação, tal como in casu, a responsabilidade objetiva por danos é do notário, diferentemente do que ocorre quando se tratar de cartório ainda oficializado. Precedente do STF. 7. Não está configurada violação do art. 70 do CPC, na linha do raciocínio que solidificou a jurisprudência na Primeira Seção do STJ, no sentido de que é desnecessária a denunciação à lide em relação à responsabilidade objetiva do Estado, sem prejuízo do direito de regresso em ação própria. 8. A análise da tese de que não houve dano moral demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 9. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ). 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

67 EMENTA REsp 1.087.862: ADMINISTRATIVO. DANOS MATERIAIS CAUSADOS POR TITULAR DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. ATIVIDADE DELEGADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem julgou procedente o pedido deduzido em Ação Ordinária movida contra o Estado do Amazonas, condenando-o a pagar indenização por danos imputados ao titular de serventia. 2. No caso de delegação da atividade estatal (art. 236, § 1º, da Constituição), seu desenvolvimento deve se dar por conta e risco do delegatário, nos moldes do regime das concessões e permissões de serviço público. 3. O art. 22 da Lei 8.935/1994 é claro ao estabelecer a responsabilidade dos notários e oficiais de registro por danos causados a terceiros, não permitindo a interpretação de que deve responder solidariamente o ente estatal. 4. Tanto por se tratar de serviço delegado, como pela norma legal em comento, não há como imputar eventual responsabilidade pelos serviços notariais e registrais diretamente ao Estado. Ainda que objetiva a responsabilidade da Administração, esta somente responde de forma subsidiária ao delegatário, sendo evidente a carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam. 5. Em caso de atividade notarial e de registro exercida por delegação, tal como na hipótese, a responsabilidade objetiva por danos é do notário, diferentemente do que ocorre quando se tratar de cartório ainda oficializado. Precedente do STF. . Recurso Especial provido.

 Pergunta de Concurso: Suponha-se um motorista dirigindo um ônibus do Estado, que bate em um carro particular. Ela causa lesões em pessoas que estavam dentro do ônibus e em pessoas que estavam no carro particular. A prestadora de serviços responde por esses danos? Se a vítima estava dentro do ônibus é usuária, E estado irá indenizar? E as outras vítimas que estavam no carro do lado e sofreram danos: o Estado irá indenizar? R: Se a vítima é usuária ou não do serviço, isto não interessa. O que importa é que a empresa preste o serviço. Se a vítima é usuária ou não do serviço, o Estado responde, conforme Teoria Objetiva. A CF não distingue a qualidade do sujeito passivo do dano: não é necessário ser usuário para ter direito a ser indenizado em caso de prejuízo. Nesse sentido, RE 591.874 (tema 130). EMENTA RE 591.874: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido.

3.2) Conduta Lesiva: A responsabilidade do Estado pode decorrer de uma ação ou de uma omissão: a conduta lesiva do Estado pode ser ato comissivo ou omissivo. Em caso da ação do Estado, a responsabilidade é conforme a Teoria Objetiva (o Estado faz o que não deveria ter feito). A responsabilidade objetiva pune condutas lícitas e ilícitas. Ex. de conduta lícita – requisição do carro de um particular para perseguir um bandido. Se o carro for danificado, haverá responsabilização do Estado. Segundo a doutrina, se a conduta é lícita, o fundamento da responsabilidade é o princípio da isonomia. Já a conduta ilícita gera responsabilidade em razão do princípio da legalidade. Por outro lado, quando o dano decorre de uma conduta omissiva do Estado, a responsabilidade do Estado observa a Teoria Subjetiva. Isto prevalece ainda na jurisprudência. Mas, essa posição está em processo de mudança. Em decisões mais recentes (dos últimos 3 anos) temse adotado a responsabilidade objetiva mesmo em caso de conduta omissiva. Tanto é assim que José dos Santos Carvalho Filho já entende que é objetiva a responsabilidade por conduta omissiva. Na prova objetiva – responder que a responsabilidade por ato omissivo é subjetiva. Mas, na prova discursiva – deve-se abordar toda a questão. Sobre o tema, vide RE 136.861 (repercussão geral reconhecida, mas ainda não julgada). Nesse caso, um local destinado a comércio de fogos de artifício recebeu licença do Estado para funcionamento. Ocorre que o estabelecimento pegou fogo, fato que deu ensejo ao questionamento sobre se teria havido omissão na fiscalização do Estado.

68 EMENTA RE 136.861: RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO POR OMISSÃO (ART. 107, EC 1/69). EXPLOSÃO DE LOCAL DESTINADO AO COMÉRCIO DE FOGOS DE ARTIFÍCIO. COMUNICAÇÃO PRÉVIA À AUTORIDADE MUNICIPAL COMPROVADA. EFETIVO PAGAMENTO DE TAXA PARA EXPEDIÇÃO DE LICENÇA. AUSÊNCIA DE PRECEDENTES ESPECÍFICOS. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO AO PLENÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. A Turma, ao apreciar agravo regimental interposto pelo município de São Paulo à decisão monocrática proferida pelo min. relator, reconheceu a existência de repercussão geral (art. 543-A, § 4º , CPC) e, considerando a inexistência de precedentes específicos responsabilidade civil do poder público por omissão relativa à fiscalização de local destinado ao comércio de fogos de artifício cujo proprietário requerera licença de funcionamento e recolhera a taxa específica -, deu provimento ao agravo regimental para submeter o recurso extraordinário a julgamento do Plenário, oportunizando-se às partes a possibilidade de sustentações orais.

Com relação à responsabilidade subjetiva, a conduta deve ser ilícita. Suponha-se que o administrador é uma pessoa omissa, muito preguiçosa. Qual é a ilicitude da conduta dele? Nesse caso, a ilicitude da conduta está no descumprimento de um dever legal. Existe uma preocupação muito grande quanto à omissão e à aplicação da Teoria Objetiva da responsabilidade. Ex. Suponha-se que o agente morreu por um tiro de arma de fogo. Quem o matou foi um particular. O Estado vai pagar por isso? Alguns alegariam que sim, pois o Estado teria permitido a produção das armas de fogo. Contudo, se o Estado fosse ser responsabilizado por tudo, ficaria difícil de se manter a sua própria estrutura. No caso de omissão, deve haver um descumprimento de dever legal. Além disso, o Estado não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo. Se o serviço está sendo prestado dentro de um padrão normal, o Estado não pode ser responsabilizado por eventual dano. Se o Estado não poderia evitar o dano, ele também não poderia ser responsabilizado. Então, no caso de conduta omissiva, a responsabilidade objetiva só poderá ocorrer se ficar comprovado que o dano poderia ter sido evitado; se se puder comprovar que se o serviço tivesse sido prestado em um padrão normal, o dano não sobreviria. Ex.1: Furto de um veículo na rua: a polícia não pode estar em todos os lugares. O dano não era evitável e o serviço estava sendo prestado em um padrão normal. Ex.2: Furto de um veículo na rua, sendo que ao lado desse veículo havia dois policiais que não fizeram nada: o dano era evitável e o serviço não estava sendo prestado em um padrão normal. Segundo o Estado, ele indeniza os danos observando essa questão da prestação do serviço em um padrão normal e a possibilidade de o dano ter sido evitado ou não. E ele o faz observando o princípio da reserva do possível. Se o Estado prestou o serviço que era possível, ele não responde. Então, hoje se admite a excludente de responsabilidade se o Estado tiver prestado o serviço dentro do que era possível. Em concurso de Procuradoria, AGU, deve-se atentar para essa dica!!! Se se estiver na Defensoria, deve-se dizer que o princípio da reserva do possível não pode ser desculpa para o Estado não prestar serviço nenhum e não responder por isso. Ver ADPF 45 e ver Informativo 579, que fala a respeito da STA 175, do STF. EMENTA STF, STA 175: Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. INFORMATIVO 579: Art. 37, § 6º, da CF: Concessionária e Responsabilidade Objetiva - A Turma desproveu agravo regimental interposto contra decisão da Min. Ellen Gracie que negara seguimento a recurso extraordinário, do qual relatora, por reputar que o acórdão impugnado estaria em consonância com a orientação firmada pelo STF no sentido de que, nos termos do art. 37, § 6º, da CF, uma vez estabelecido o nexo de causalidade entre a conduta ou omissão do poder público e os prejuízos sofridos pelo autor, as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviço público responderiam objetivamente pelos seus atos. Alegava a empresa agravante que houvera erro na análise do recurso, dado que a condenação da concessionária fundara-se na responsabilidade objetiva, enquanto a jurisprudência da Corte apontaria em sentido diverso. Sustentava, também, que a constatação de ato

69 omissivo da agravante seria suficiente para afastar a incidência da Súmula 279 do STF, ensejando, portanto, a anulação do acórdão recorrido a fim de que a matéria fosse revista à luz da responsabilidade subjetiva. Ressaltou-se, inicialmente, estar correta a decisão agravada ao negar seguimento ao recurso extraordinário ante a incidência do Enunciado da Súmula 279 do STF. Verificou-se, no ponto, que o Tribunal a quo, a partir da análise dos fatos e das provas dos autos, concluíra pela responsabilidade objetiva da concessionária, porquanto comprovada a falha na segurança da pista, na qual ocorrera o acidente que trouxera prejuízos à parte autora, evidenciando o nexo de causalidade a ensejar o direito à reparação. Aduziu-se, ainda, ser a Corte de origem soberana na qualificação fáticojurídica da causa e que, para que se pudesse chegar à conclusão pretendida pela concessionária, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário. Asseverou-se, por outro lado, que o argumento da empresa recorrente de a jurisprudência desta Corte e parte da doutrina consignarem que os atos omissivos geram a responsabilidade subjetiva, na espécie, não mereceria prosperar, porquanto o Tribunal de origem concluíra pela responsabilidade objetiva. Assinalou-se, também, ser incabível, porque não formulado no extraordinário, o pleito deduzido no sentido de determinar-se a realização de novo julgamento à luz da teoria da responsabilidade subjetiva. Frisou-se que o pedido recursal contido no agravo regimental não poderia, por si só, alterar aquele originariamente deduzido no recurso extraordinário, no qual se postulara a improcedência do pedido inicial. RE 543469 AgR/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2010. (RE-543469)

Ainda com relação à conduta lesiva, é importante analisar as situações de risco geradas pelo Estado. Essas são as situações em que o Estado cria o risco. Se o Estado cria o risco, o entendimento é o de que ele está fazendo uma ação, e que deve ser aplicada a Teoria Objetiva.  Pergunta de Concurso: Cruzamento em grandes cidades: O Estado cria o cruzamento e coloca um semáforo para organizar o tráfego. Se o semáforo estragar, poderá ocorrer colisão entre veículos. Se ocorrer uma colisão, o Estado responde por defeito semafórico? R: Sim, responde. E o Estado responde objetivamente, embora no primeiro momento isso tenha cara de omissão, que geraria responsabilidade subjetiva. Mas, o entendimento é o de que se o Estado faz um cruzamento e coloca um sinal para decidir, ele está assumindo o risco da ocorrência do dano. Outro exemplo: Preso fugiu do presídio, entrou na casa ao lado do presídio, assaltou as vítimas e matou duas pessoas. O Estado responde por isso? O preso está sob tutela do Estado, que não poderia deixá-lo fugir. Embora isso tenha cara de responsabilidade subjetiva, não é. É caso de responsabilidade objetiva. Se o Estado coloca o presídio no meio da cidade, ele está criando o risco. Então, fala-se em uma ação, em que a responsabilidade observa a Teoria Objetiva (situação de risco). Obs: Preso foge do presídio a 500km de determinada casa; ele, após viajar 500 km, entra numa casa, mata uma pessoa e leva um carro. Nesse caso não se aplica a ideia de criação do risco. O vizinho da penitenciária está em risco. Mas, a pessoa que mora a 500 km do presídio não. Aqui, pode-se até utilizar a Tese da Teoria Subjetiva, se preenchidos os demais requisitos.  Pergunta de Concurso: Preso decide praticar suicídio com os lençóis do presídio. O Estado responde? R: O preso está sob tutela do Estado, que tem o dever de evitar que o preso se mate. Uma coisa é o preso bater com a cabeça na parede. Nesse caso, o Estado não tem como evitar a conduta do preso. Outra coisa é se o preso se matar com um tiro advindo de uma arma que entrou pela visita. Nesse caso, o Estado tinha como evitar a entrada da arma e o dano. Logo, no exemplo do suicídio com lençóis, não há como exigir que o Estado evite o dano, nem que responda por ele. 3.3) Dano: Para se falar em responsabilidade civil do Estado, o dano deve ser jurídico. Dano jurídico é aquele que lesiona algum direito. Se não houver lesão a direito, não há dano jurídico. Ex. Na cidade há um museu e do lado deste museu há uma lanchonete, um restaurante e outros estabelecimentos. Imagine que o prefeito decidiu mudar o museu de lugar. As lojas terão prejuízo. Mas o Estado não tem dever de indenizar, pois esse dano é meramente econômico e não basta para determinar a responsabilidade civil do Estado. O fato de o prefeito retirar o museu daquele lugar não gera lesão a direito de ninguém (ao menos em princípio).

70  Isso é bom para concurso da AGU e Procuradorias. Muitas vezes, cobra-se dano econômico e não jurídico. Ademais, para haver responsabilidade civil, o dano deve ser certo, ou seja, determinado ou determinável (capaz de ser quantificado). Cuidado! Para as condutas lícitas, deve-se guardar que o dano, além de jurídico, certo e determinado deve ser especial, o que significa particularizado, com vítima certa. Ex. O Presidente da República foi um mau gestor. Todo o Brasil perdeu. Isso não é vítima particularizada. Nas condutas lícitas, o dano deve ser, ainda, anormal, ou seja, deve fugir da normalidade. Ex: Uma obra pública traz poeira, poluição e trânsito tumultuado no local. Isso é um prejuízo normal, que não gera dever de indenizar. Mas, outra coisa é se a obra durar 20 anos (isso é anormal). 4) Ação judicial de reparação civil:  Pergunta de Concurso: A ação judicial de reparação civil é ajuizada em face de quem? Pode-se ajuizar contra o Estado – pessoa jurídica – e contra o agente – pessoa física? R: Não. A ação de reparação civil deve ser ajuizada contra a pessoa jurídica. Ajuizada a ação, o Estado é chamado à responsabilidade. Nesse caso, ele pode ajuizar ação de regresso contra o agente. Mas, cuidado! A ação de regresso só leva à responsabilidade do agente que agiu com culpa ou dolo. Então, na ação de regresso, a Teoria é Subjetiva.  Pergunta de Concurso: O Estado pode fazer denunciação da lide e chamar o agente para o processo, exercendo o seu direito de regresso? R: Cuidado! Há divergência sobre isso: 1ª Corrente) Para a doutrina, não cabe denunciação da lide, porque ela traria um fato novo ao processo nesse caso, com a discussão de culpa ou dolo (que não havia originariamente na ação, que se fundava em responsabilidade objetiva). Esse fato ira procrastinar o feito, prejudicando a vítima. Logo, não cabe denunciação da lide neste entendimento. 2ª Corrente) Para a jurisprudência (STJ), é possível a denunciação da lide, com o fundamento de que a denunciação representa economia processual e celeridade ao processo. Mas, vale dizer, a decisão de denunciar da lide (ou não) é do Estado, porque quando o Estado denuncia a lide ao agente, ele está assumindo a sua culpa (assumindo que ele é responsável). Então, a denunciação da lide pelo Estado é facultativa (porque o Estado não pode ser obrigado a assumir a culpa). O fato de o Estado não denunciar a lide não gera nulidade. A não denunciação não prejudica o direito de regresso. 5) Prescrição: Qual o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de responsabilidade civil em face do Estado? No concurso, é melhor responder que a prescrição para a ação de responsabilidade civil do Estado é de 5 anos, aplicando o decreto 20.910/32. (Esse sempre foi o entendimento o STF). O STJ já decidiu pelo prazo de 3 anos. Mas, desde o final de 2010 voltou a julgar que o prazo prescricional é de 5 anos. Os mesmos ministros que julgavam 3 anos voltaram a julgar 5 anos. DECRETO Nº 20.910/32 - Regula a Prescrição Quinqüenal Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Quem defende o prazo de 3 anos diz que o artigo 10 do Decreto acima referido menciona que o prazo é de 5 anos, salvo se houver outro mais favorável. E o art. 206, §3º, do novo CC fala de em um prazo de 3 anos para a prescrição das pretensões de reparação civil, sendo que esse é o prazo mais favorável à Fazenda Pública.

71 Art. 10, Dec. 20.910/32 - O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras. Art. 206, do CC - Prescreve: (...) §3º Em três anos: (...) V - a pretensão de reparação civil; Cuidado! Com relação à ação de regresso, a ação é imprescritível (art. 37, §5º, da CF). Art. 37, §5º, CF - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

 Indicação bibliográfica: Improbidade Administrativa. Rogério Pacheco e Émerson Garcia. Marinela diz que o livro é muito extenso e não é necessária a leitura completa. Usar como consulta dos pontos polêmicos.  Improbidade Administrativa. Flávia Cristina. Livro conciso. -

Aspectos materiais da improbidade administrativa – Estudados em Direito Administrativo; Aspectos processuais da improbidade administrativa – Estudados em Processo Civil;

1) Conceito de Improbidade Administrativa: Improbidade nada mais é do que corrupção, prática de ilícito. É o termo técnico (designativo técnico) para a corrupção administrativa. Quando se pensa em corrupção administrativa, o que ela significa e como ela aparece na administração? A improbidade se configura de diversas formas. Ela promove o desvirtuamento à função pública, o desvirtuamento à administração pública, e ainda afronta a ordem jurídica. A violação diz respeito à ordem jurídica. 2) Corrupção Administrativa (improbidade) no Brasil: Como a corrupção se apresenta hoje? Como se revela? A corrupção administrativa (improbidade) revela-se através de algumas condutas básicas:  Vantagens patrimoniais indevidas – Ou seja, alguém embolsa dinheiro de forma indevida; ganha dinheiro sem ter legitimidade para isto, às expensas do erário (por conta do dinheiro público).  Exercício nocivo da função pública – A corrupção também se revela com o exercício nocivo da função pública: o sujeito que só atrapalha e não cumpre suas funções. Ex.: José, servidor público, é preguiçoso e não trabalha direito. Sempre se atrasa, não tem comprometimento, sempre arquiva processos, etc. Este é um exercício nocivo da função pública.  Tráfico de influências – Na administração pública, infelizmente, o que mais ocorre é tráfico de influências, através de informações privilegiadas, forças políticas manipuladas, etc.  Favorecimento de poucos em detrimento da maioria – Obras realizadas em detrimento da grande massa, da maioria da sociedade. São os políticos que fazem algo em interesse próprio ou de pequenos grupos. Assim, a corrupção administrativa se promove com afronta à ordem jurídica e desrespeito à administração, através de vantagens patrimoniais indevidas, exercício nocivo de funções públicas, tráfico de influências, favorecimento de poucos em detrimento da maioria. 3) Improbidade Administrativa na CF/88: A CF, por diversas passagens trata da improbidade: a) Art. 14, §9º, CF - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

73 A ideia aqui é proibir a improbidade durante o período eleitoral, ou seja, proibir compra de votos, coibir liberação de pagamento dos tributos àquele que está fazendo campanha de eleição, proibir favorecimento de vantagens, etc. Assim, o candidato que for condenado por essa improbidade perde o mandato. Ele pode ganhar a eleição, mas perde o mandato. Esta improbidade será estudada no direito constitucional e no direito eleitoral. b) Art. 15, V, CF – É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. É vedada a cassação dos direito políticos, sendo possível a sua suspensão em caso de improbidade administrativa. c) Art. 85, V, CF – São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: (...) V - a probidade na administração; Esse artigo descreve quais são os crimes de responsabilidade do Presidente da República, e, no inciso V, fala dos atos que atentem contra a probidade na administração. O crime de responsabilidade é julgado pela Casa Legislativa (Se praticado pelo Presidente, é julgado pelo Senado, autorizado pela Câmara). A condenação acontece em âmbito político. A sanção é de natureza política. d) Art. 37, §4º, CF - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Esse dispositivo se aplica aos servidores públicos e agentes públicos. É o dispositivo que mais interessa ao estudo. São MEDIDAS contra a improbidade: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, ressarcimento dos prejuízos do erário, indisponibilidade dos bens, além das penalidades cabíveis. A Lei 8.429/92 (Lei de improbidade Administrativa) irá regulamentar (normatizar) quais são os atos de improbidade, e como é o processo de improbidade (com todos os detalhes necessários). Ela trata das minúcias relativas à improbidade, detalha as medidas aplicáveis, como se configura a improbidade, etc. 4) A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92): O que há de importante nessa Lei? Quem tem competência para legislar sobre essa matéria? Esta lei, quando editada, foi chamada “Lei do Colarinho Branco”. Não havia qualquer diploma que punisse condutas de corrupção até então. Havia apenas dispositivos criminais. Não existia na seara efetiva da improbidade uma legislação sobre isto. Esta lei foi um marco de contenção à improbidade administrativa. A ideia dela foi cuidar do patrimônio público (incolumidade), proteção de princípios da administração, estabelecer mecanismos de ressarcimento ao erário. Trata-se de uma lei punitiva. Assim, os objetivos da LIA são resguardar o patrimônio público e cumprimento dos princípios da administração, e, também, punir o culpado, recuperando o dinheiro perdido. A Lei de Improbidade alarga o rol de improbidades. A CF/88, em seu artigo 37, pune algumas condutas. Mas na Lei de Improbidade, pode-se encontrar um rol mais amplo, mais extenso do que o rol da CF/88. Então, ela estabelece sanções que vão além do rol constitucional. Essa lei é importante para o patrimônio público, para o cumprimento de princípios, punição do administrador, ressarcimento dos prejuízos que ele causou, alargando a punição do administrador ímprobo.

74 Contudo, apesar de ser uma lei importante, durante muito tempo ela não foi aplicada. Há pouquíssimo tempo esse panorama já está melhor. Esta dificuldade na aplicação inicial desta lei decorreu de muita falta de vontade política e de dúvidas levantadas na prática forense. A primeira polêmica dessa lei disse respeito à competência. De quem é a competência para julgar um processo de improbidade? Um juiz de primeiro grau pode cassar mandato de Prefeito, de Governador? A segunda polêmica disse respeito ao posicionamento dos agentes políticos. Eles deveriam ficar dentro ou fora do processo? Poderiam ser atingidos pela ação de improbidade? Por essas razões, a LIA não se aplicou por muitos anos. Quando estas questões foram resolvidas, outra questão surgiu: a polêmica quanto ao procedimento da Lei. Então, muitas questões levaram à suspensão da aplicação da Lei de Improbidade que passou a ser aplicada recentemente. 5) Competência para legislar sobre Improbidade Administrativa: Qual é o artigo que prevê a competência para legislar sobre improbidade administrativa? A Constituição não prevê. Não há regra expressa definindo esta competência. A doutrina, pensando nas medidas do art. 37, §4º, da CF (suspensão dos direitos políticos, perda de função, ressarcimento do erário, indisponibilidade de bens) questiona de quem é a competência para legislar sobre o tema. E entende que a competência é da União, com fundamento no art. 22, I da CF/88. Art. 22, do CC - Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Se as medidas de improbidade estão no rol do art. 37, §4º, da CF e se quem legisla sobre estas medidas é a União, o entendimento é que a Improbidade também deve estar nesta lista. Então, quem vai legislar sobre Improbidade é a União, aplicando-se “por vias tortas” o art. 22, I, da CF/88. Se a União será a competente para legislar, esta lei será de âmbito nacional (servirá para todos os entes da federação) ou será de âmbito federal? Será uma lei de âmbito nacional. 6) Natureza Jurídica dos atos de improbidade: Discute-se se o ilícito de improbidade tem natureza civil, penal ou administrativa. Hoje, a situação está resolvida. O Supremo já julgou esta matéria para dizer que o ilícito de improbidade tem natureza CIVIL. Esta questão foi discutida pelo STF, na ADI 2.797, que, reitere-se julgou que o ilícito de improbidade é um ilícito civil. EMENTA ADI 2.797: (...) IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a

75 definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado.

6.1) Ilícito Civil de Improbidade x Ilícito Penal: O ilícito de improbidade é julgado e punido pelo Judiciário. O art. 37, §4º, da CF diz que são medidas de improbidade: suspensão dos direitos políticos, ressarcimento ao erário, perda de função pública, indisponibilidade de bens, “além das medidas penais cabíveis”. Assim, se a CF diz “além das medidas penais”, ela está dizendo que as primeiras medidas não têm natureza penal. Então as sanções pela improbidade são civis, devendo-se aplicar também as sanções penais. Este artigo deixa claro que o ilícito de improbidade não é de natureza penal. Contudo, é possível que o ilícito de improbidade também se configure como crime. Ex. Servidor público desviou R$1.000.000,00 da Administração. Praticou improbidade administrativa. Mas, essa conduta também é crime. Nesse caso, deverá haver duas sanções diferentes: uma pela improbidade, e outra pelo ilícito penal. (Visto que as medidas de improbidade não são penais). 6.2) Ilícito Civil de Improbidade x Ilícito Administrativo : Como se processa ilícito administrativo no Brasil? O ilícito administrativo é punido em sede de processo administrativo, e não na via judicial. DAÍ SE CONCLUI QUE IMPROBIDADE TAMBÉM NÃO É ILÍCITO ADMINISTRATIVO. Também não tem natureza de ilícito administrativo, pois vai para a via judicial! Feita essa distinção, vê-se que no ilícito administrativo o julgamento acontece no processo administrativo previsto no Estatuto do Servidor. É a Lei específica do Servidor que disciplina o ilícito administrativo. Então, novamente, o ilícito da improbidade administrativa também não é administrativo. Ele tem natureza civil. Uma mesma conduta pode configurar, ao mesmo tempo, ilícito civil (ilícito de improbidade), ilícito penal e ilícito administrativo. Ex.: Servidor Público desvia dinheiro da Administração. Pelo ilícito de improbidade será utilizada uma ação de natureza civil (conforme a Lei de Improbidade). Se a mesma conduta estiver descrita como crime, este ilícito penal será apurado através de ação penal (de acordo com a lei penal). E, também, se a conduta estiver prevista como ilícito administrativo (como infração funcional), deverá ser instaurado um processo administrativo disciplinar ( PAD). Então, são três processos diferentes, cada um deles com sanções diferentes.  Pergunta de Concurso: Suponha-se que, em razão de um determinado ato, o agente é processado judicial ou administrativamente por ação de improbidade (civil), ação penal e PAD. É possível que ele seja condenado em um processo e absolvido em outro? R: Em regra, nada impede que o servidor seja processado nas três searas, e que ocorram decisões diferentes entre elas. O que vale como regra é a independência das instâncias. É possível a existência de decisões diferentes em cada um dos processos – condenação em um processo e absolvição em outro. Esta é a REGRA no Brasil: independência das instâncias. Contudo, excepcionalmente haverá uma comunicação de instâncias, de modo que uma instância poderá interferir na outra. Isso ocorrerá nas seguintes hipóteses:

76 a) Absolvição penal com fundamentos na inexistência de fato ou na negativa de autoria, conforme art. 126 da Lei 8.112/90, art. 935 do CC, e art. 66 do CPP. Art. 126, Lei 8.112/90 - A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. Art. 935, do CC - A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Art. 66, do CPP - Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Se o servidor foi absolvido no processo penal porque não era o autor do fato, ou porque o fato não existiu, deverá haver, neste caso, uma “absolvição geral”. O servidor será absolvido também nas demais instâncias: no processo administrativo e no processo civil. Se não houver uma absolvição geral (absolvição penal por outros fundamentos que não estes dois citados acima), não haverá comunicação das instâncias. Se o acusado (no processo penal) for absolvido por insuficiência do conjunto probatório, por falta de elemento subjetivo (agiu com culpa e a lei exigia dolo), dentre outros fundamentos, não haverá comunicação com as outras instâncias. Ex. Servidor praticou um tipo penal, a título de culpa, mas o tipo penal exigia dolo. Nesse caso, o servidor será absolvido. Contudo, esta absolvição penal NÃO gera uma absolvição geral. b) Excludente Penal, conforme art. 65, do CPP: Se, na ação penal, ficar reconhecida uma excludente penal, este reconhecimento faz coisa julgada no processo civil. Atenção! Essa hipótese é diferente da primeira. Há aqui uma comunicação diferente. Na primeira hipótese (inexistência do fato ou negativa de autoria) a comunicação das esferas se dá para levar a uma absolvição geral. Aqui, este reconhecimento faz coisa julgada no processo civil, mas não significa dizer que o servidor necessariamente será absolvido no processo civil. Ele pode ser chamado a ressarcir, conforme art. 65 do CPP. Art. 65, do CPP - Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Então, o Supremo discutiu a natureza do ilícito e reconheceu que é CIVIL. Mas a mesma conduta pode ser processada âmbito no civil, no penal e no administrativo.  Pergunta de Concurso: Além da ação de improbidade, da ação penal e do PAD, é possível processar o servidor também por crime de responsabilidade? A improbidade administrativa tem natureza civil. Mas, originariamente, pensava-se que ela era um ilícito de natureza civil, mas tinha sanção de natureza política. Então existia uma dúvida questionando que se o ilícito de improbidade é punido na seara civil (e está certo), mas também traz sanções de natureza política, como ficaria o crime de responsabilidade? Isto porque o crime de responsabilidade é sansão política. Seria possível processar o mesmo servidor por improbidade, e também por crime de responsabilidade? Não estará havendo uma punição duas vezes na mesma seara? R: A discussão quanto ao crime de responsabilidade questionava a existência de “bis in idem”. HOJE o entendimento é que não há “bis in idem”, porque a sanção é de natureza civil e, portanto, não compromete o crime de responsabilidade. Então o servidor pode responder pelos dois processos. 7) Elementos Constitutivos da Improbidade: 7.1) Sujeitos:

77  Pergunta de Concurso: Imagine que José é o autor do desvio, tendo subtraído R$1.000.000,00 da Administração. Ele é o agente ímprobo. A União sofreu o desvio e é a vítima. Quem é o sujeito passivo da improbidade? Quem é o sujeito ativo? R: A União é o sujeito passivo. José é o sujeito ativo. Praticado o ato de improbidade, é possível ajuizar ação de improbidade. Podem ser sujeitos ativos da ação de improbidade (podem ajuizar a ação): O MP e também a pessoa jurídica lesada (no exemplo, a União). O réu o processo será a pessoa que praticou o ato (sujeito ativo do ato). Então temos:

Sujeito Ativo Sujeito Passivo

Ato de Improbidade – Direito Administrativo Autor do ato Vítima

Ação de Improbidade – Processo Civil Vítima ou MP Autor do ato

7.1.1) Sujeito Passivo do Ato de Improbidade: Para pensar em ato de improbidade, deve haver dinheiro público, patrimônio público. O art. 1º, da Lei 8.429/92 traz quem pode ser vítima de improbidade administrativa. Art. 1°, Lei 8.429/92 - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Quem efetivamente pode sofrer ato de improbidade? Vamos à lista: São vítimas da improbidade conforme art. 1º, caput, da LIA: a) Administração Direta (entes políticos: União, Estados, Municípios e DF). b) Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Obs: A LIA é de 1992, época em que existia uma discussão sobre a Fundação Pública estar ou não enquadrada na Administração Indireta, porque a fundação só possuía regime privado. O legislador, para não ter dúvida de que a fundação era cenário de improbidade administrativa, dispôs “administração direta ou fundacional”. Mas, hoje, o legislador não precisaria especificar. A fundação está englobada no conceito. c) Territórios. Hoje não há territórios no Brasil. Mas, se eles forem criador, poderão sofrer atos de improbidade. d) Pessoas incorporadas pelo Estado. Se o Estado comprou determinada pessoa jurídica, ele é dono dela, e, então, esta pessoa estará sujeita a ato de improbidade. e) Entidades para cuja criação ou custeio o erário concorreu ou concorre com mais de 50% do patrimônio ou receita anual. A entidade que o Estado ajudou na criação, ou entidade que o Estado ajuda até hoje (através do custeio com despesas correntes) é sujeito passivo de ato de improbidade. Na criação, o Estado ajuda na constituição do patrimônio. No custeio, ajuda com receita atual. Atenção!! Aqui, e MAIS de 50%. São vítimas da improbidade conforme art. 1º, parágrafo único, da LIA: f) Entidades para cuja criação ou custeio o Erário concorreu ou concorre, com MENOS de 50% do patrimônio ou receita anual. g) Entidades que recebam subvenções, benefícios ou incentivos, sejam fiscais ou creditícios. Se o erário público participou na criação ou custeio de uma empresa, ou essa

78 empresa recebe benefício, subvenção ou incentivo, essa empresa está na lista de vítimas da improbidade. Atenção! Quando a pessoa jurídica está listada no “caput” do artigo 1º, a ação de improbidade abarca todo o desvio. Isto é diferente do que acontece no parágrafo único, do mesmo artigo, que trata da entidade em que o Estado concorreu com MENOS de 50%, ação esta que não discute a totalidade do desvio, mas somente aquilo que atingiu os cofres públicos. Ex.1: Imagine que o erário concorreu com mais de 50% para a criação de uma entidade. Se é MAIS de 50%, a pessoa jurídica está no “caput” e a ação de improbidade vai discutir a totalidade do desvio. Imagine que desviaram desta empresa R$1 milhão. O erário concorreu com mais de 50% para a criação dessa empresa. Mas, nem todo o dinheiro desviado da empresa era público. Suponha-se que R$800 mil era público, e o resto era privado. Mas a ação de improbidade, nesse caso, vai discutir o total do desvio, ou seja, no exemplo, R$1 milhão. Ex.2: Se o Estado concorreu com menos de 50%, suponha-se que desta empresa desviaram R$1 milhão, mas R$400 mil era dinheiro público, e o resto privado. Neste caso, a ação de improbidade não incide sobre a parcela de R$1 milhão, mas apenas sobre aquilo que gerou repercussão nos cofres públicos. A diferença, então, entre estar no parágrafo único ou estar no “caput” é a repercussão no patrimônio público. A abrangência da ação de improbidade será diferente entre esses dois casos. É interessante pensar em algumas pessoas jurídicas que podem cair na prova:

Pessoas Jurídicas que podem cair na prova:  Pergunta de Concurso: Autarquias profissionais (Conselhos de Classe Profissional como, por exemplo, CRM, CREA, CRO, etc.) podem ser palco para improbidade? R: O Conselho é autarquia. Como é autarquia, não tem dúvida. Desviar dinheiro de Conselho gera improbidade. Ademais, o Conselho tem anuidade, com natureza tributária. Olha o dinheiro público aqui. A REGRA, salvo a situação da OAB, é que essas entidades lidam com dinheiro público e estão sim no cenário da improbidade. Estão sujeitas a atos de improbidade sim.  Pergunta de Concurso: Sindicatos podem ser alvo de improbidade? Os sindicatos são pessoas jurídicas de direito privado, que não compõem a Administração. Mas, de alguma maneira, será que podem estar no cenário da improbidade? R: Apensar de serem pessoas jurídicas de direito privado, os sindicatos arrecadam contribuição sindical, e, por isso, obtém dinheiro público, podendo ser, portanto, cenário de improbidade. Em outras palavras, sindicatos são beneficiários da parafiscalidade. A parafiscalidade remete aos conceitos de competência tributária (aptidão de criar tributos, que é indelegável) e capacidade tributária (aptidão para cobrar tributos, que é delegável). Quando se delega a capacidade de cobrar, está se exercendo atividade parafiscal. O Sindicato é beneficiário da delegação da parafiscalidade; logo, pode ser palco de improbidade.  Pergunta de Concurso: Partidos Políticos podem ser alvo de improbidade? R: Os partidos políticos, em primeiro ligar, podem receber recursos de origem privada e, em segundo lugar, recebem fundo assistencial aos partidos políticos. Eles recebem do “fundo partidário”, que é dinheiro público. Não há dúvida, então, que, apesar de serem pessoas privadas e de estarem fora da Administração, os partidos políticos também podem ser cenário de improbidade.  Pergunta de Concurso: Entes de cooperação (que são as organizações não governamentais que cooperam com o Estado) podem sofrer improbidade administrativa? R: Quando se fala de entes de cooperação, deve-se lembrar de OS, OSCIP, serviços sociais autônomos (SESC, SEBRAE, SENAC), entidades de apoio (fundações que funcionam dentro das universidades públicas). Estas entidades também recebem dinheiro público; são criadas para utilidade pública; podem receber repasse de dinheiro público. Então, podem ser cenário de improbidade também.

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DICA: Conforme a lista do artigo 1º, da LIA, percebe-se que as entidades protegidas por ação de improbidade (que é uma Ação Civil Pública) são muito semelhantes às entidades protegidas pela Ação Popular. Então, qual é a cilada de concurso? Vítimas Previsão Legal e Objetivos Legitimados Procedimento

Ação de Improbidade Administrativa Ação Popular Os protegidos em Ação de Improbidade fazem parte praticamente da mesma lista dos protegidos em Ação Popular. A Ação de Improbidade vem da Lei 8.429/92, A Ação Popular vem da Lei 4.717/65, cujo objetivo vai além de anular o ato. É cujo objetivo é a anulação do ato penalizar, aplicar sanção ao agente. Também lesivo, no máximo, com o pagamento objetiva o ressarcimento ao erário. de perdas e danos. MP e pessoa lesada. Cidadão São diferentes

7.1.2) Sujeito ativo do Ato de Improbidade: Quem pode praticar ato de improbidade? Quem vai ser o autor do ato de improbidade? Sobre esse ponto, há duas regras importantes, constantes do art. 2º e do art. 3º da LIA. O art. 2º da mesma lei diz o que se entende por agente público. Será sujeito ativo da improbidade aqueles elencados no art. 2º da Lei: Art. 2°, Lei 8.429/92 - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Agente público é todo aquele que exerce função pública, de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração. Pode exercer mandato, cargo, emprego ou uma simples função. E isso, independentemente do tipo de vínculo (eleição, nomeação, designação, contratação, ou qualquer outra forma de investidura). Ex. Se a pessoa é mesário de eleição, não ganha nada por isto, mas está em exercício de função pública temporária, sem remuneração, designada para fazer. E, se é servidora pública, pode ser sujeito ativo de improbidade. Também serão sujeitos ativos da improbidade aqueles sujeitos listados no art. 3º da Lei, que fala dos terceiros. Terceiro é aquele que não é o agente público, mas que de alguma forma, participa deste cenário. Art. 3°, Lei 8.429/92 - As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. O terceiro aqui não é agente público. É um terceiro que de alguma maneira induziu ou concorreu ou se beneficiou do ato. Com a prática de qualquer uma destas condutas (induzir, concorrer ou se beneficiar com a prática do ato) haverá ato de improbidade. Ex.1: Empresa participa de licitação com superfaturamento. Venderam a mercadoria acima do valor de mercado, superfaturando o contrato de licitação. A empresa se beneficiou e ganhou a licitação por fraude. Então é sujeito ativo de ato de improbidade administrativa, na condição de terceiro. Ex.2: Empresa quer ganhar licitação. Junto à Comissão de Licitação, viola o sigilo de proposta. Leva para casa o envelope, abre o envelope do concorrente, e faz uma fraude. Trata-se de ato de improbidade. A fraude ao sigilo de proposta também configura improbidade. A empresa pode praticar atos de improbidade sim. A pessoa jurídica entra nesta história quando induz, concorre ou se beneficia com a prática de atos de improbidade. DICAS:  Pergunta de Concurso: Pessoa Jurídica pode ser sujeito ativo da improbidade?

80 R: Pode sim. Conforme art. 3º, da LIA, se a pessoa jurídica induziu, concorreu ou se beneficiou do ato, poderá haver sim responsabilidade por improbidade. O entendimento majoritário é que há possibilidade da aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, colocando-se os sócios como réus na ação de improbidade.  Pergunta de Concurso: Herdeiro pode ser réu em ação de improbidade? R: Art. 8º da Lei. O herdeiro vai responder com relação à sanção patrimonial. Não terá outras penas que não patrimoniais. Não vai perder direitos políticos, por exemplo. Ele tem que ressarcir o dano e pagar multa civil. E só paga até os limites da herança. Art. 8°, da Lei 8.429/92 - O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.  Pergunta de Concurso: Agente político responde por improbidade? R: Agentes políticos são os Chefes do Executivo, Ministros de Estado, Secretários, Parlamentares (Senadores, Deputados federais, estaduais), Magistrados e Membros do MP, etc. No que tange aos agentes políticos, existem três polêmicas diferentes. 1ª Polêmica) A primeira polêmica que existia dizia respeito ao crime de responsabilidade. Agente político deveria responder por crime de responsabilidade e também por improbidade administrativa? Antigamente entendia-se que poderia haver “bis in idem” (processo duas vezes em seara política). Por outro lado, questionava-se, pois o ilícito de improbidade é ilícito civil e traz sanção civil. O crime de responsabilidade traz sanção política. Em conclusão, entendeu-se que não havia “bis in idem” e que poderia sim haver a cumulação de crime responsabilidade com ação de improbidade administrativa. Hoje, isso não é mais polêmico. 2ª Polêmica) Competência para julgar os agentes políticos. Muitos agentes políticos, na seara penal, têm foro por prerrogativa de função. Discutia-se se na improbidade também deveria haver o foro privilegiado, já que na seara penal tais agentes políticos teriam a prerrogativa de função. Neste ponto, inicialmente, a ação de improbidade não tinha o foro por prerrogativa de função. Contudo, houve uma alteração do CPP que passou a dizer que se na seara penal um sujeito tivesse foro por prerrogativa de função, este foro deveria ser estendido para a improbidade administrativa. Essa regra veio pela Lei 10.628/02, que alterou o CPP para dar foro privilegiado à ação de improbidade, nos mesmos moldes da ação penal. Esta matéria foi levada ao STF e foi objeto de controle de constitucionalidade. Duas ADIs foram julgadas: ADI 2.797 e ADI 2.860. O Supremo disse, em conclusão nos julgamentos, que a ação de improbidade administrativa não tem foro privilegiado por prerrogativa de função. Se o constituinte quisesse dar a mesma prerrogativa àqueles que estavam em improbidade, ele teria dado. Logo, ele só deu a prerrogativa de função para lei penal. O ilícito de improbidade é civil. Não se pode aplicar a lei penal a questões civis e dizer que é igual. Mas, sobre as polêmicas, três correntes se formaram. Em síntese: 1ª Corrente) Precedente: STF, RCL 2.138. Por esta corrente, se o agente político responde por crime de responsabilidade, ele está fora da improbidade. Significa dizer que, se o ato não é crime de responsabilidade/ se não está na lista dos crimes de responsabilidade, ele responderia por improbidade. (Então, ou o agente político responde por um, ou responde por outro). Quando o STF deferiu esta decisão, nem ele concordava mais com ela. Os Ministros que votaram neste sentido se aposentaram. Os outros ministros que os substituíram, já não concordavam mais com este pensamento, mas não podiam votar, porque os anteriores já haviam votado. Não tinha como se voltar atrás. Assim, entende-se que hoje esta posição está superada. 2ª corrente) Esta corrente é a que prevalece. Não há “bis in idem” no fato de o agente político responder por improbidade e também por crime de responsabilidade. Ademais, a competência pra julgamento das ações de improbidade será da 1ª Instância. Atenção! O STF somente afasta UM agente político, deixando-o de fora de lei de improbidade: o Presidente da República, em razão do art. 85, V da CF/88.

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Art. 85, CF - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração; 3ª Corrente) O STJ já pacificou a questão de que agente político responde por improbidade E responde por crime de responsabilidade, concordando que não há “bis in idem”. Também concorda que o Presidente da República está fora dessa cumulação, pelo art. 85, V, da CF/88. Por outro lado, no que diz respeito ao foro por prerrogativa de função, no STJ, essa corrente não está pacífica (ainda é divergente). No que toca a questão da competência, o STJ abre divergência (posição minoritária). O STJ levanta o exemplo de um caso em que o STF, julgando um caso de improbidade administrativa, supostamente praticado por um Ministro do Supremo, decidiu que este Ministro não poderia ser julgado em primeira instância. Com base neste exemplo, o STJ questiona se todo mundo estaria sujeito ao julgamento pela improbidade na primeira instância (pois o STF já julgou ADI neste sentido), SALVO os Ministros do próprio STF. Então, o STJ questiona o foro por prerrogativa de função dos Ministros do STF, dizendo que os demais agentes políticos também devem ter tal foro. Assim, todos os agentes que têm foro privilegiado para crime comum, também deveriam ter foro privilegiado para improbidade. Então, com base neste caso, o STJ reconhece novamente o foro privilegiado. Mas esta questão não está pacificada. Para concurso, deve-se adotar a segunda corrente. 7.2) Atos de Improbidade: Os atos de improbidade não precisam ser atos administrativos. Pode, então, haver ato de improbidade que não é ato administrativo. Ex. Pessoa furtou um grampeador na Administração. Isso não é ato administrativo, mas é ato de improbidade. Para se tipificar ato de improbidade, deve-se ter em mente o art. 21, da Lei 8.429/92, que traz duas observações interessantes. Por esse artigo, para haver ato de improbidade, independe-se de dano efetivo. Então, mesmo que não exista dano ao patrimônio público, há caracterização de ato de improbidade. Muitas vezes, uma conduta de improbidade não gera prejuízo ou dano econômico. Mas, um ato de improbidade pode gerar dano ao patrimônio moral, histórico, artístico ou cultural. Então, não é necessário o dano ao erário (dano efetivo ou econômico). O art. 21 da LIA foi alterado em 2009, dizendo que, no caso da pena de ressarcimento, haverá necessidade de dano econômico. Art. 21, LIA - A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. O STF já reconheceu que o dano para a improbidade não precisa ser econômico, podendo ser um dano moral ou ao patrimônio moral, histórico, artístico ou cultural. O art. 21, diz que para haver ato de improbidade, o ato não precisa estar controlado pelo Tribunal de Contas. Muitas vezes, o Tribunal de Contas aprova as contas do administrador. Mas, mesmo nesses casos, pode haver improbidade. O ato de improbidade não está condicionado (atrelado) ao controle do TCU. Isso ocorre porque o TCU tem uma dinâmica de fazer um controle geral, por amostragem. O Tribunal de Contas não confere ato por ato. Então, muitas vezes, aprovase o quadro geral, mas há uma improbidade administrativa em um determinado ato específico. Por outro lado, se o Tribunal de Contas rejeita as contas, a improbidade fica mais facilmente caracterizada. 7.2.1) Modalidades dos Atos de Improbidade:

82 a) Art. 9º, da Lei 8.429/92 – Atos de Enriquecimento Ilícito: Esse é o ato mais grave de improbidade. Art. 9°, LIA - Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: O rol do art. 9º é exemplificativo, havendo ato de improbidade pelo simples fato de a conduta estar no caput do artigo. Ex.1: Presente de Natal caracteriza improbidade administrativa? Há uma certa tolerância no que diz respeito aos presentes de Natal. Alguns Estados até disciplinaram o valor do presente. É uma questão cultural dar presente de Natal. Mas, o presente de natal pode caracterizar improbidade administrativa, se levar ao exercício nocivo à função pública, ao engavetamento de processos, atraso na prestação do serviço. Deve haver um bom senso para analisar se o presente configura ou não uma improbidade. Vai depender de como isso compromete a função pública. Ex.2: Superfaturamento, mesmo havendo licitação, pois, nesse caso, a licitação é fraudulenta. Ex.3: Venda de bem público abaixo do preço. Ex.4: Quando os administradores assumem um cargo público, eles devem prestar uma declaração de bens. Anualmente, o servidor é obrigado a atualizar essa declaração de bens. A evolução patrimonial deve ser compatível com o salário. Uma evolução patrimonial incompatível com o salário pode caracterizar improbidade administrativa. Alguns autores defendem que, no caso de evolução patrimonial incompatível com o salário, deveria haver uma inversão do ônus da prova, presumindo-se a culpa do administrador, de modo que quem deveria comprovar o acréscimo patrimonial lícito é o próprio administrador (ex. comprovar uma herança, divisão do patrimônio, etc). b) Art. 10, da Lei 8.429/92 – Dano ao Patrimônio Público: Art. 10, da LIA - Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: Também este rol é exemplificativo. Ex.1: Doação de bens pelo poder público para uma entidade, pessoa, etc., especialmente em período eleitoral. A doação sem formalidades caracteriza improbidade administrativa. O bem é do patrimônio público. E uma doação sem formalidades causa lesão ao erário. Ex.2: Administrador público em política gasta na campanha ou para faz promoção pessoal. Isso é ato de improbidade. Ex.3: O administrador público supõe que irá arrecadar muito naquele ano, mas o dinheiro não entra. Isso ocorre ou porque o poder público fiscaliza mal a tributação ou porque a execução dos contratos administrativos não foi boa. Isso é improbidade também. c) Art. 11, da Lei 8.429/12 – Violação a princípio da Administração: Esse é o ato mais leve e esse rol também é exemplificativo. Art. 11, LIA - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Ex.1: Desvio de finalidade. Ex.2: Não publicação de atos administrativos: Caso do Diário Oficial de 31 de dezembro que só foi publicado dia 1º de fevereiro do ano seguinte. Ex.3: Desrespeito ao sigilo funcional.

83 Ex.4: Contratação sem concurso público. Atenção! No caso do art.11, da LIA, a sua aplicação é subsidiária. Primeiramente, verifica-se se o ato se enquadra no art. 9º (atos de enriquecimento ilícito); após, analisa-se se o ato é do art. 10 (atos que causam prejuízo ao erário); e, por fim, analisa-se se o ato pode ser enquadrado no art. 11, da LIA (atos que infringem princípios da Administração). DICA: Prova do MP: Tentar enquadrar o ato no art. 9º, que é mais grave. Qual conduta descreve o ato mais grave, médio ou leve? O que define o ato de improbidade é a conduta do agente público.  Pergunta de Concurso: Suponha-se que, em uma licitação, o Presidente da Comissão de Licitação, em conluio com uma empresa licitante, resolve fraudar a licitação. O Presidente da Comissão de Licitação ganhou propina para fraudar a licitação. A empresa também ganhou dinheiro com a fraude, pois houve um superfaturamento. Qual ato de improbidade foi praticado? R: O agente público é o Presidente da Comissão de Licitação. Ele praticou ato de improbidade de enriquecimento ilícito, pois recebeu propina para praticar o ato.  Pergunta de Concurso: Suponha-se que, em uma licitação, o Presidente da Comissão de Licitação, em conluio com uma empresa licitante, resolve fraudar a licitação. O Presidente da Comissão de Licitação não ganhou dinheiro: houve superfaturamento, mas o agente não recebeu nada por isso. Contudo, como o preço foi superfaturado, a empresa ganhou dinheiro. Qual o ato de improbidade foi praticado? R: Se o agente não ganhou dinheiro, ele não se enriqueceu. Então, esse ato de improbidade não é de enriquecimento ilícito. O ato de superfaturamento causa dano ao patrimônio público. E o ato só pode ser do art. 10, da LIA. Nesse caso, houve enriquecimento ilícito do terceiro. Contudo, não houve enriquecimento ilícito do particular, de modo que o ato não será de enriquecimento ilícito do agente público. Reitere-se: quem define a conduta de improbidade é a do agente público. O ato de improbidade é definido pela ação do agente público. 7.3) Elemento Subjetivo da Improbidade: É importante que se guarde, ainda, que deve haver um elemento subjetivo para haver ato de improbidade. Em regra, o ato de improbidade exige o elemento doloso. Mas, há hipótese em que pode haver ato culposo. Ato de Improbidade Art. 9º, da LIA Art. 10, da LIA Art. 11, da LIA

Elemento subjetivo Só existe a título de dolo Pode ser culpa ou dolo, conforme previsão expressa em lei. Também só pode haver na forma dolosa.

O MP critica essa disposição do art. 11, da LIA, pois muitas vezes o administrador viola princípios da Administração, pois ele é mal assessorado, sendo o dano causado até mesmo por negligência, desconhecimento da norma. Ex. Administrador compra um ar-condicionado para a repartição pública. A Lei 8.666/93 diz que o pagamento só pode ser feito após a entrega da compra. E o administrador compra o ar-condicionado e paga imediatamente, sem receber o produto antes. Nesse caso, ele não observou a lei (legalidade), agindo de forma culposa. Mas, não há improbidade, porque o art. 11 só pune a forma culposa. Se não houve dano patrimonial, nesse caso, não há conduta de improbidade administrativa. 7.4) Sanções aplicáveis à Improbidade Administrativa: Isto está previsto no art. 12, da Lei 8.429/92. Esse artigo divide cada ato. O art. 12 ampliou o rol constitucional (art. 37, §4º, da CF):

84 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. O rol de sanções varia conforme a gravidade do ato. Para os atos mais graves, há penas mais graves. O juiz tem que aplicar todas as sanções previstas para cada modalidade de ato ímprobo? O juiz não precisa aplicar todas as penas. Ele pode aplicar quantas penas quiser. Existia no Brasil uma teoria que defendia a aplicação de pena em bloco. Por essa teoria, entendia-se que deveriam ser aplicadas todas as penas previstas para um ato de improbidade. Mas, hoje, no Brasil, não mais se admite essa ideia. De acordo com a gravidade do ato, o juiz decide. Atenção! Não pode o juiz misturar as listas de penas. Se o ato é do art. 9º, da LIA, deve-se aplicar as penas para o art. 9º. Art. 9º, Lei 8.429/92 Devolução do acrescido licitamente



Ressarcimento ao erário



Perda da Função Pública* Suspensão dos Direitos Políticos* Multa Civil Proibição de Contratar, Receber benefícios e incentivos fiscais

(Enriquecimento pelo agente) (Devolução pelo agente ou pelo terceiro)

Art.10, Lei 8.429/92

Art.11, Lei 8.429/92

 (Devolução pelo terceiro enriquecido ilicitamente)

------------------



(Devolução pelo agente ou pelo terceiro)



  8 a 10 anos



5 a 8 anos

 Até 3 vezes o valor

 Até 2 vezes o valor

do enriquecido com o ilícito

do dano causado

 10 anos

 (Devolução pelo terceiro que causou prejuízo)



5 anos

 

3 a 5 anos

 Até 100 vezes a remuneração mensal do servidor 

3 anos

*As penas de perda de função pública e suspensão de direitos políticos só podem ser aplicadas após o trânsito em julgado da decisão.

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8) A ação judicial de improbidade administrativa: 8.1) Natureza Jurídica: A ação de improbidade, como regra, possui natureza jurídica de Ação Civil Pública. Mas, tem autor que discorda, dizendo que é só ação de improbidade. Se o concurso pedisse para fazer a ação de improbidade, não seria necessário abordar a natureza jurídica. Mas, se se pedisse sobre a natureza jurídica da ação de improbidade na prova discursiva, dever-se-ia abordar a divergência. A Ação de Improbidade pode ser ou não precedida de Inquérito Civil. 8.2) Parte Legítima: A parte legítima para ajuizar a ação de improbidade é o MP ou a pessoa jurídica lesada (art. 1º, da LIA). Art. 1°, LIA - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Se o MP ajuíza a AIA, será necessário chamar a pessoa jurídica lesada para participar dessa ação. Nesse caso, a pessoa jurídica é obrigada a participar? O problema dessa pergunta é que o representante da pessoa jurídica lesada pode ser o réu da ação de improbidade (ex. Ação de improbidade movida contra o Prefeito em exercício no município). A pessoa jurídica chamada pode se abster (ficando em silêncio) ou ajudar o MP. Então, a pessoa jurídica lesada não precisa sempre ficar ao lado do MP nessa ação. Se a pessoa jurídica lesada ajuíza a ação, obrigatoriamente o MP deverá participar do processo, ainda que como custus legis. 8.3) Vedação de Transação: Em ação de improbidade é vedado fazer acordo, transação, conciliação, composição, etc. Isso é diferente da ACP comum, em que o acordo pode acontecer. 8.4) Competência – Foro Competente: A competência para julgamento da LIA é da primeira instância, apesar de haver uma discussão no STJ entendendo que deveria haver foro por prerrogativa de função do agente público ímprobo. 8.5) Medidas Cautelares: O ato de improbidade leva a uma ação judicial. Essa ação judicial tem a viabilidade de medidas cautelares. Para punir ato de improbidade, pode-se utilizar as seguintes cautelares: indisponibilidade de bens, sequestro, investigação e desbloqueio de contas bancárias (inclusive contas no exterior), afastamento do agente público, por decisão judicial. Pela Lei 8.429/92, não haveria prazo para essa suspensão do agente público de suas atividades, e o agente continuaria recebendo remuneração. Cuidado! Essa suspensão é diferente do

86 afastamento por infração funcional da Lei 8.112/90, que é sem remuneração e pelo prazo máximo de 60 dias. 8.6) Prescrição: Por fim, com relação à prescrição, há três regras diferentes:  Se o agente exerce mandato, cargo em comissão ou fincão de confiança, o prazo prescricional será de 5 anos, tendo como termo inicial a data em que o agente deixa o cargo;  Nos demais casos, se o agente não exercer mandato eletivo, cargo em comissão ou função de confiança, o prazo prescricional será o mesmo prazo da pena de demissão a bem do serviço público. A pena de demissão geralmente tem prazo de 5 anos. Mas esse prazo pode variar conforme o Estatuto da carreira. Mas, cuidado! Esse prazo começa a contar do dia do conhecimento da infração; (ESSA HIPÓTESE CAI MUITO EM CONCURSO);  A ação de ressarcimento ao erário é imprescritível.

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CONSÓRCIOS PÚBLICOS

1) Introdução: Existem consórcios públicos da Lei 8.666/93 e consórcios públicos da Lei 11.107/01. 2) Consórcios Públicos (e Convênios) da Lei 8.666/93: A Lei 8.666/93 trata de dois institutos importantes: Convênios e Consórcios. Essa previsão decorre do art. 116, da Lei 8.666/93. Essa lei tem como fundamento constitucional o art. 241, da CF, que trata da cooperação na atuação dos entes. Art. 241, da CF - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela EC nº 19, de 1998) Art. 116, Lei 8.666/93 - Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. O convênio não se confunde com consórcio. Assim: Convênios Os convênios representam acordos firmados por entidades políticas de qualquer natureza para a realização de objetivos comuns, buscando os interesses recíprocos. Podem ser feitos entre entes políticos de qualquer espécie, e entre entes políticos e particulares. Ex. Órgão público + particular; autarquia + empresa privada; ente federal + ente municipal, etc. Ex. Convênio de pesquisa, de estágio entre órgãos públicos e instituições privadas de ensino.

Consórcios Nos consórcios da Lei 8.666/93, os objetivos também são comuns. Contudo, neles, serão necessárias entidades da mesma espécie (somente entidades estatais ou só municipais, ou só federais). E, aqui, não pode haver a participação do particular.

2.1) Características a partir desses instrumentos: Os convênios e os consórcios representam instrumentos da descentralização administrativa, transferindo-se serviços administrativos para outras pessoas. Mas, essa descentralização administrativa se dá com interesses comuns, convergentes. Aqueles que participam do convênio ou consórcio são chamados de partícipes, pois, na verdade, os interesses são comuns. Se os interesses são convergentes, fala-se em partícipe (não é parte, como no contrato, em que o interesse é divergente). Cada partícipe colabora de acordo com suas possibilidades no consórcio. Neste sentido, cada um responde de acordo com a colaboração que der, o que significa dizer que todos respondem, mas quem participa mais responde mais e quem participa menos responde menos. No convênio e no consórcio, há uma cooperação associativa. Reúnem-se esforços para um objetivo comum, sem a aquisição de nova personalidade jurídica. Todas as tarefas, o repasse de dinheiro e participação de cada um, por exemplo, são definidas no chamado “plano de trabalho”. O STF já disse que a exigência de Lei (aprovação ou ratificação prévia) como condicionante para a celebração do convênio ou do consórcio é inconstitucional, pois fere a independência ou harmonia dos poderes.

88 O plano de trabalho define todo o trabalho a ser realizado através do Convênio ou do Consórcio, inclusive com a determinação do repasse das verbas futuras. O art. 16, da Lei 8.666/93 define que o plano de trabalho identifique o objeto da relação e estabeleça as metas com o convênio ou consórcio. Além disso, as etapas ou fases de execução devem ser identificadas também. Deve-se estabelecer, inclusive, o plano de aplicação dos recursos financeiros. Deve haver, então, um cronograma de desembolso (como será feito, qual será a ordem cronológica de pagamentos): deve haver a previsão de prazos de início e fim para cada etapa do processo e para a conclusão final do objeto. Em caso de obras de engenharia, deve haver a previsão de que a obra será ou não concluída. Art. 116, §1º, Lei 8.666/93 - A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. Após a celebração do plano de trabalho, deve-se dar ciência ao Poder Legislativo (apenas). Art. 16, §2o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. O Consórcio público ou convênio está sujeito a controle por Órgãos Especiais e pelo Tribunal de Contas. Cuidado! As parcelas de dinheiro só são liberadas conforme o plano de trabalho. Excepcionalmente, as parcelas poderão ser retidas, se: (a) não houver comprovação da correta e boa aplicação da parcela anterior; (b) houver desvio de finalidade; (c) houver atraso na etapa (pois o atraso pode comprometer o cronograma e a verba); (d) houver práticas atentatórias à função pública e aos princípios da administração (Ex. atos atentatórios à legalidade ou à moralidade); (e) houver falta de tomada de medidas saneadoras ou necessidade de corrigir o ato, caso seja determinada a correção de um erro. A ideia é manter a regularidade do plano de trabalho. Art. 16, §3o As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes: I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública; II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas; III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

89 Os saldos de dinheiro devem ficar reservados em caderneta de poupança, enquanto se vai obedecendo o cronograma de desembolso. Isso se dá para que o dinheiro não fique parado. A aplicação será feita em Instituição Financeira se a previsão de tempo for igual ou superior a 1 mês. Pode-se, também, fazer uma aplicação financeira de curto prazo quando a tarefa for feita em prazo menor que 1 mês (título de mercado aberto lastreado em título da dívida pública). Art. 16, §4o Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês. § 5o As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste. Pode-se extinguir (denúncia ou rescisão) o convênio e o consórcio, e os recursos devem ser devolvidos às entidades de acordo com a participação. Se esse dinheiro não for devolvido no prazo de 30 dias, haverá tomada de contas especial. Art. 16, §6o Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos. 3) Novos Consórcios Públicos (Lei 11.107/05): Esses Consórcios Públicos nada mais são do que uma forma de colaboração entre os entes políticos (U, E, M, DF), que irão estabelecer uma forma de colaboração para uma gestão associada de serviços públicos ou de atividades públicas de interesse comum. Não podem participar desses consórcios entes da administração indireta. Nessa modalidade de consórcio, os entes políticos vão se reunir e vão constituir uma nova pessoa jurídica. Após, esses entes políticos, reunidos em consórcio, para a celebração desse acordo, vão realizar um protocolo de intenções. No protocolo de intenções, deve-se estabelecer o detalhamento da relação entre os entes. Celebrado o protocolo de intenções, os entes políticos vão celebrar um contrato de consórcio público. Então, o consórcio público é um contrato. Esse contrato de consórcio será aprovado por cada uma das Casas Legislativas dos entes consorciados. Assim, celebrado o contrato de consórcio, nasce uma nova pessoa jurídica, que pode ser de direito público privado. Então, aqui, é diferente. No consórcio da Lei 8.666/93, não há personalidade jurídica. Mas, neste caso ora analisado, cria-se uma nova pessoa jurídica, que é chamada de “Associação”. Se houver personalidade de direito público, essa pessoa jurídica será uma “Associação pública” e terá natureza de autarquia (será uma espécie de autarquia). Atenção! O que está na administração indireta não é o consórcio público, mas sim a Associação Pública (espécie de autarquia). Mas, se ela tiver uma personalidade privada, será uma “Associação Privada” e terá um regime misto próximo à empresa pública e sociedade de economia mista. Art. 1o, Lei 11.107/05 - Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.

90 O que deve constar do protocolo de intenções? A Lei é bastante clara e traz um rol taxativo do que deve constar no protocolo de intenções. Ele deve estabelecer:  A denominação do consórcio, bem como a duração e a sede;  Quais são os entes políticos envolvidos.  No que diz respeito à atuação desse consórcio, deve definir a área de atuação, que está diretamente ligada a quem participa do consórcio. Quanto maior a participação, maior a área da atuação.  Deve dizer a natureza jurídica do protocolo.  Estabelecer como será a Assembleia Geral, prazo, convocação, etc. Vale ressaltar que a Assembleia Geral é a última instância do consórcio.  Estabelecer os seus representantes (com mandato, duração do mandato, forma de eleição), etc.  O regime de pessoal também deverá ser definido.  Por fim, deve haver o detalhamento no que diz respeito à gestão do consórcio (competências, quem vai gerir, quem pode fazer o que, etc). O interesse é comum, cada ente deve autorizar. Por isso, o protocolo deve detalhar. Lei 11.107/05 – (...) Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Art. 4o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam: I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; II – a identificação dos entes da Federação consorciados; III – a indicação da área de atuação do consórcio; IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; V – os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo; VI – as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público; VII – a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações; VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; IX – o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; X – as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria; XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados; c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços; d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados; e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e XII – o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público. § 1o Para os fins do inciso III do caput deste artigo, considera-se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a que corresponde à soma dos territórios: I – dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos;

91 II – dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal; III – (VETADO) IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios; e V – (VETADO) 3.1) Regras novas de Licitação dentro do Consórcio Público trazido pela Lei 11.107/05: O consórcio público contratado por um ente consorciado tem dispensa de licitação (art. 24, XXVI, Lei 8.666/93). Art. 24, Lei 8.666/93 - É dispensável a licitação: Vide Lei nº 12.188, de 2.010 Vigência XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) Ademais, conforme art. 24, parágrafo único, da Lei 8.666/93, há a dispensa de licitação com valor dobrado (em 20% do convite), com valores de R$30 mil para obras e serviços de engenharia e R$16 mil para outros bens e serviços. (Em regra, a dispensa é 10% do convite) Art. 24, Lei 8.666/93 - É dispensável a licitação: Vide Lei nº 12.188, de 2.010 Vigência I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até 10% do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; §1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) O art. 23, §8º, da Lei de Licitações também traz regras sobre o Consórcio. Segundo esse artigo, os limites do convite, tomada de preços e concorrência serão dobrados ou triplicados. Se o consórcio público for composto por até 3 entes, os valores deverão ser dobrados. Mas, se o consórcio público for formado por mais de 3 entes, esses valores serão triplicados. Art. 23, Lei 8.666/93 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

92 § 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) 3.2) Novos contratos administrativos dentro do Consórcio Público trazido pela Lei 11.107/05: Ex. Havia um contrato de fornecimento de obra, ou de concessão e permissão de serviço. Com a criação de um Consórcio Público (nos termos da Lei 11.107/05), passou a existir, então, 2 contratos novos: o Contrato de consórcio (que dele nasce pessoa jurídica), e o Contrato de Programa, que é um contrato que é celebrado entre entes da federação. Quando um ente da federação firmar com outro ente um consórcio, isso será chamado de Contrato de Programa. 3.3) Recursos financeiros: Os recursos financeiros seguem regras públicas de contabilidade pública, especialmente se a natureza da pessoa for pública. Se a natureza for privada, o entendimento é que deverão ser aplicados recursos públicos. Ademais, esses entes estarão sujeitos a controle pelo Tribunal de Contas de cada um dos entes. Se o ente não quer mais participar do Consórcio, pode haver a extinção desse Consórcio. A extinção dependerá da aprovação de cada Assembleia Legislativa por lei, do mesmo jeito que se aprovou para criar. Então, deve haver lei de cada um dos Poderes Legislativos. A retirada de um consorciado ou mesmo a extinção do Consórcio não prejudica as obrigações já constituídas.

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REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (RDC)

Conceito

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas, em sua conceituação inicial, é o modelo distinto aplicado pelo Estado às licitações e contratos que envolvam obras ou serviços destinados à realização de grandes eventos esportivos mundiais, dos quais o Brasil será sede neste e nos próximos anos. Bem como, em posterior extensão, para as contratações de ações que integrem o PAC – Programa de Aceleração do Crescimento e de obras ou serviços de engenharia voltados ao SUS – Sistema Único de Saúde e aos Sistemas Públicos de Ensino. O RDC foi instituído pela União com aplicabilidade nacional a todos os entes federativos, em âmbito da Administração Pública Direta e Indireta. O Decreto nº 7.581/2011 traz o regulamento do RDC em detalhadas características no que concerne a seu objeto, finalidade, preceitos e demais peculiaridades relevantes.

Da aplicabilidade do Regime Diferenciado de Contratações Públicas Inicialmente, em sua versão original o RDC possuía destinação específica às licitações e contratos praticados pela Administração Pública, necessários para a execução de obras e serviços de engenharia relacionados à realização da Copa das Confederações de 2013, a Copa do Mundo de Futebol de 2014, ambos eventos organizados pela FIFA – Federação Internacional de Futebol, bem como para a realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, organizados pelo COI – Comitê Olímpico Internacional. Ainda, estavam agregadas as obras de infraestrutura, bem como a contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos estados da federação distantes até 350 quilômetros das cidades sedes dos eventos esportivos. Neste contexto, estavam incluídos todos os gastos públicos voltados às obras e serviços constantes da matriz de responsabilidade[2] entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e que estavam direcionados à realização dos mencionados eventos esportivos. Vale dizer que, em primeiro momento, o RDC constituiu-se como uma alternativa do Estado ao procedimento licitatório às suas modalidades clássicas convencionadas e tratadas pela Lei nª 8.666/1993, que é de aplicação subsidiária à Lei nº 12.462/2011, conforme preceitua seu artigo 39[3]. Havia, ainda, previsão expressa acerca do caráter temporário do RDC, uma vez que tendo sido encerrados tais eventos e por consequência, não existindo a necessidade de contratações públicas para os mesmos, o regime, seria automaticamente extinto. Importante ressaltar que a opção deste Regime pelo Estado, por meio de seus agentes competentes, deverá ser expressa nesse sentido, constando obrigatoriamente no instrumento convocatório, de acordo com o §2º do artigo 1º da Lei do RDC. Entretanto, o modelo do RDC em sua destinação especifica sofreu ampliação, com alterações supervenientes ao artigo 1º da Lei n.º 12.462/2012.

94 A Lei n.º 12.688, de 2012, incluiu no aludido artigo o inciso IV aplicando o RDC como alternativa de contratações do Estado nas ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento. A Lei n.º 12.745, de 2012, incluiu o inciso V no artigo 1º da Lei do RDC e ampliou a aplicabilidade do RDC às obras e serviços de engenharia voltados ao SUS – Sistema Único de Saúde. Ao passo que a Lei n.º 12.722, de 2012 promoveu a inclusão do parágrafo terceiro ao mencionado artigo, incluindo na abrangência do RDC as contratações que envolvam obras ou serviços de engenharia voltados aos Sistemas Públicos de Ensino. Desta feita, denota-se que houve considerável extensão da finalidade do RDC. Ressalte-se que não existiam tais previsões na exposição de motivos que ensejaram a instituição do RDC. Isto é, o que inicialmente seria um regime diferenciado temporário e como exceção à Lei de Licitações, passou a ter vigência indeterminada como regra base para a celebração dos determinados contratos administrativos por força das alterações legais supramencionadas. Atualmente, por meio da Medida Provisória n.º 630, projeto de conversão de relatoria da Senadora Gleisi Hoffmann, objetiva-se ampliar a aplicação do RDC para as licitações e contratos da União, estados, distrito federal e municípios. Dos objetivos legais do RDC

Na forma do artigo 1º, §1º da Lei n.º 12.462/2011, o RDC possui como escopo: A) A aplicação e ampliação do Princípio da Eficiência nas contratações públicas e na disputa no certame entre os licitantes;

B) público;

A troca de experiência e de tecnologia em busca do melhor custo-benefício ao erário

C)

O incentivo ao avanço e a modernização da tecnologia;

D)

Primar pelo tratamento isonômico e igualitário entre os licitantes e;

E)

A seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

Como podemos depreender da análise dos objetivos do RDC expressos no supramencionado dispositivo legal, o Princípio da Eficiência norteia as diretrizes do Regime, traduz em síntese, a observância dos interesses coletivos, por meio de um procedimento mais célere, mais econômico e menos burocrático. Desta feita, conclui-se que o apelo dos críticos à Lei de licitações foi atendido, e principalmente dos interessados no procedimento, como o próprio Estado, que por meio de seus agentes temia não haver tempo hábil de atender todas as exigências dos órgãos internacionais do esporte. Ressalte-se, ainda, que o RDC possui como um de seus objetivos a troca de experiências e dos métodos de execução e sistemas empregados, primando pelo avanço da tecnologia nacional, principalmente quando os contratantes com o Poder Público sejam oriundos de países estrangeiros. Dos Princípios Administrativos e das Diretrizes Legais do RDC

95 O Artigo 3º, caput, da Lei do RDC, traz menção expressa sobre a aplicabilidade dos Princípios do Direito Administrativo. Os Princípios Constitucionais, bem como da Lei de Licitações e outras Leis Administrativistas, como a Lei de Improbidade Administrativa Lei n.º 8.429/1992, vejamos: Art. 3o. As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Como podemos denotar, o dispositivo trata expressamente da observância obrigatória dos aludidos Princípios para o efetivo cumprimento do Interesse Público. Representam as regras basilares, os pilares fundamentais do Direito Administrativo, norteando, assim, as ações da Administração: a) Princípio da Legalidade: Quando aplicável à Administração Pública tem-se como o Princípio da Legalidade Estrita, ou seja, aquele que veda aos Agentes Públicos e à própria Administração, a prática de atos cuja previsão legal seja inexistente. Quando voltado às Licitações e ao RDC, deve obrigatoriamente ser observado no que diz respeito a todo o procedimento a ser praticado pelo Poder Público, desde sua abertura até o término do contrato administrativo que dele seja oriundo. Desta feita, todos os atos, em sentido amplo, devem estar pautados pela Lei. No que tange especificamente ao procedimento licitatório, cumpre-nos ressaltar que o edital representa seu regramento, sendo considerado por MEIRELLES[4] como “...a lei interna da licitação...”, neste diapasão, o Princípio da Legalidade possui correlação com o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

b) Princípio da Impessoalidade: Nas palavras de MEDAUAR[5] a impessoalidade possui correlação com os Princípios da Moralidade e da Publicidade, tendo em vista que a impessoalidade é meio para atuação dentro da moralidade, já a publicidade dos atos dificulta a prática de ações que são contrárias à impessoalidade e à moralidade. É o Princípio que sinaliza que a Administração jamais poderá praticar atos, cuja natureza tenha como escopo favorecimentos pessoais, subjetivos, ou qualquer outro objetivo próprio do agente ou do administrado. MELLO[6] discorre que o Princípio da Impessoalidade “...traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas...”. Evidentemente, a aplicação deste princípio ao RDC busca impedir favorecimentos ou atos prejudiciais a qualquer dos contratantes com a Administração Pública.

c) Princípio da Moralidade: É o Princípio constitucional que zela pela moral, pela honestidade, pelo respeito ao interesse público, do bom administrador. MEIRELLES explana que a Moralidade é a conjunção da honestidade e do conveniente aos interesses gerais. Indubitavelmente, é o Princípio cujo descumprimento gera os maiores prejuízos ao país, por meio de ações cujos interesses sejam pessoais e que almejem favorecimentos ou até mesmo atuações desmedidas e prejudiciais de Agentes Públicos e particulares em detrimento da Administração e dos administrados. Em outras palavras, são os atos de corrupção, antagônicos à moralidade.

96 No que concerne ao RDC, é sem dúvida, fruto de muitas divergências, já que a Moralidade foi um dos principais temas debatidos pelos opositores à adoção do Regime. Que suscitaram à época em comparativo, os gastos públicos desmedidos e os desperdícios de recursos públicos pelo Estado, quando da realização dos Jogos PanAmericanos de 2007, na cidade do Rio de Janeiro.

d) O Princípio da Igualdade: aplicado ao RDC, prima pela isonomia entre os participantes do certame, de tal modo que é vedado à Administração a pratica de atos que importem em desigualdade de tratamento e de condições para a contratação. Excetuadas as previstas em Lei, como os dispositivos que concedem tratamento diferenciado para empresas nacionais e para empresas de pequeno porte e microempresas. O artigo 7º da Lei do RDC institui algumas condições que em análise mais sistemática sob a ótica do Direito Administrativo, poderiam caracterizar violações, dando ensejo a uma eventual segregação de licitantes, tais como: a indicação de marcas ou modelos de bens, desde que haja formal justificativa que compreenda a necessidade de padronização do objeto; quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante, ou quando o bem poderá ser melhor identificado com a descrição de determinada marca ou modelo que servirão de referência. A violação ao Princípio da Igualdade, de acordo com o entendimento do Ministério Público Federal, deu ensejo ao ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade interposta pelo Ilustre Procurador Geral da República, Roberto Gurgel. Além da violação a este princípio prejudicar a disputa entre os concorrentes, ainda objetiva combater o risco do comprometimento ao patrimônio público. A ADI 4655[7] aguarda julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

e) Princípio da Publicidade: Inquestionavelmente é o maior ponto de divergências entre os operadores do Direito no que tange ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas, já que algumas das regras preceituadas da Lei do RDC são completamente distintas das preceituadas pela Lei de licitações. A Publicidade é consolidada como Princípio Constitucional do direito Administrativo, regra básica e elementar de que à atuação da Administração deve necessariamente ser transparente, visível, pública. Deve a Administração conferir acesso aos administrados à todos os atos por ela praticados, excetuados aqueles de cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade do Estado e das informações que violem a preservação da intimidade, da honra, da vida privada e da imagem das pessoas, declaradas como invioláveis pela Carta Magna de 1988, na forma do inciso X do artigo 5º. Na forma da Lei n.º 8.666/1993 e da própria Constituição Federal, entendemos que o Princípio da Publicidade possui como exceção apenas os casos em que seja necessário recair sigilo sobre o objeto da licitação, na hipótese em que seja indispensável à Segurança do Estado e da Sociedade. São ocasiões relevantes e que o procedimento licitatório, inclusive a efetiva contratação, poderá ser sigiloso contando, inclusive, com embasamento constitucional. Podemos denotar que são situações de extrema complexidade, onde seja patente a relevância do sigilo, representam exceção à regra imposta pelo Princípio da Publicidade.

97 Todavia, estes parâmetros não são seguidos em sua integralidade pela Lei que instituiu o RDC e este fato, evidentemente, acalorou muitos debates entre juristas administrativistas.

Desta feita, citemos o artigo 6º da Lei do RDC:

Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. § 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório. § 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório. § 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

Podemos depreender da análise do supracitado artigo que o dispositivo confronta-se com o Princípio da Publicidade. Contraria o escopo deste Princípio, que é o dever da Administração para com os administrados de cientificar-lhes de todos os atos por ela praticados, quando na realidade, a vigência deste princípio engloba todos os seus setores e âmbitos. Indubitavelmente, o orçamento previamente estimado para a contratação é de interesse público, devendo ser divulgado antes da abertura do procedimento licitatório e não tão somente ao seu término conforme preceitua o referido artigo. O caput do Artigo 6º torna obrigatória a divulgação do orçamento previamente estimado apenas e imediatamente após o encerramento da licitação. Trata-se de regra, evidentemente, oposta ao Princípio da Publicidade. Ao passo que o parágrafo §3º do referido artigo reza que caso não seja mencionado no instrumento convocatório, a denominada informação será tão somente disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno, não conferindo acesso aos administrados. O artigo 15, caput, primeira parte, define que deve ser dada ampla publicidade aos procedimentos licitatórios e de pré-qualificação do RDC, excetuadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, como exceção a este princípio, na forma retro mencionada. Devemos sopesar os valores insculpidos no Princípio da Publicidade em conjunto com os demais Princípios Administrativistas em consonância com nosso ordenamento jurídico. Desta forma é inevitável concluir que tal conduta preceituada pela Lei do RDC e trazida como inovação à Lei de Licitações é completamente abominável às bases do Direito Constitucional e Administrativo, ainda que alguns operadores do direito justifiquem como oriunda da eficiência e da economicidade.

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f) O Princípio da Eficiência: sua efetiva aplicabilidade no advento do RDC é o grande argumento dos defensores deste regime, sua observância ensejou sua criação e tem a função de nortear todos os objetivos e as diretrizes deste regime. Este Princípio, nos termos do artigo 1º, §1º, I da Lei do RDC, constitui-se como objetivo do Regime na medida em que busca ampliar a eficiência nas contratações públicas e, por conseguinte, a competitividade entre os participantes do certame. Sua invocação serviu como embasamento para a criação de um regime que se mostrasse mais célere e mais eficiente do que os contidos na Lei de Licitações, ou seja, o próprio RDC, que, conforme dito, surgiu como alternativa ao exíguo tempo do País, em atender todas as exigências das entidades internacionais do esporte, para fins de realização dos eventos esportivos aos quais o Brasil foi escolhido como sede. Como fruto deste Princípio, podemos mencionar algumas das inovações trazidas ao ordenamento pátrio pela Lei do RDC, em seus artigos 9º, 10º, 24, I e 28, II. A saber, respectivamente: a contratação integrada, a remuneração variável correlata ao desempenho da contratada, a desclassificação de licitantes que podem dar ensejo, tão somente pela existência de vícios insanáveis no procedimento, e o disposto acerca das invalidades de atos administrativos.

g) Princípio da Probidade Administrativa: A probidade traduz-se em honestidade, transparência, boa-fé, em padrão de moralidade que deve ser aplicado pelo agente público quando de sua atuação pela Administração. É o símbolo mestre do dever ser, da boa conduta. Seu descumprimento pode macular todo o procedimento licitatório e consequentemente trazer consequências drásticas ao Estado. Este Princípio possui correlação íntima com o Princípio da Moralidade, ao passo que a violação de um princípio gera como conseqüência a violação do outro.

h) Princípio da Economicidade: Por este Princípio em sua aplicabilidade às licitações, entende-se o atendimento das necessidades do Estado por meio da aquisição de bens ou serviços com a maior economia de gastos, por meio da seleção da proposta mais vantajosa à Administração de acordo com o objeto e os critérios estabelecidos no edital. A Lei do RDC, em seu artigo 18, inovou trazendo ao ordenamento novos critérios de julgamento das propostas, conforme veremos adiante, quando tratarmos do procedimento licitatório no RDC e suas fases. Denotaremos a introdução de novos critérios, aos já existentes na Lei de Licitações, demonstrando que o legislador almejou a busca da melhor relação custo-benefício ao Estado.

i) Princípio do Desenvolvimento Nacional Sustentável: Está assentado na Constituição Federal aos artigos 170, VI; e 225. Posteriormente foi inserido como Princípio Administrativista na própria Lei de Licitações, na medida em que compete ao Estado a proteção do meio ambiente como bem comum e a efetiva compensação de eventuais impactos sofridos por ele.

99 Quando da adoção deste Princípio com sua aplicabilidade às licitações, o Estado nada mais fez do que inserir no ordenamento pátrio, em atendimento ao Princípio da Legalidade, um dispositivo que lhe permita expressamente atuar na proteção do meio ambiente também em âmbito dos contratos administrativos. Este Princípio autoriza o Estado a exigir dos contratantes que estejam em absoluta regularidade junto aos Órgãos de Licenciamento Ambiental, ainda, inclusive, como requisito para a efetiva contratação, se assim o interesse público primário do Estado se fizer presente. Da mesma forma, pode o Estado exigir a efetiva compensação de qualquer impacto ambiental oriundo de uma obra ou serviço de engenharia objeto do contrato, e que seja promovida pelos contratantes. O artigo 4º, §1º, II da Lei do RDC reza que as contratações realizadas com base no RDC devem respeitar as normas relativas a mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental. Em suma, traduz-se na atuação do Estado em cumprir o um dos preceitos contidos em nossa Carta Magna na proteção do meio ambiente como bem comum, de absoluto interesse público e social e que deve ser garantido e tutelado não somente em tempo presente, mas para as futuras gerações.

j) Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: Princípio insculpido no caput do artigo 41 da Lei de Licitações [8], pelo qual é vedado à Administração o descumprimento de regras fixadas no edital do certame, pois encontra-se por força de lei, vinculada à elas. Em linhas gerais, traduz a proibição da Administração em promover inovações, alterar condições ou instituir critérios estranhos ao edital, e evidentemente, posteriores a ele. Ao passo que, uma vez instituído de forma legal e legítima, o Edital é a regra do certame, sua própria “lei”, haja vista ser assim tratado pela doutrina e majoritariamente em recentes entendimentos jurisprudenciais. O descumprimento das regras editalícias, por sua vez, não enseja o descumprimento somente deste princípio, mas, também os princípios da Legalidade, Moralidade e da Igualdade. Dada a sua aplicabilidade ao RDC, as regras estabelecidas no edital são inalteráveis até que esteja finalizado o contrato celebrado advindo deste regime.

k) Princípio do Julgamento Objetivo: Por este princípio, obrigam-se os agentes públicos cuja competência lhes confira o poder de decidir ou dirimir questões atinentes ao procedimento licitatório, que estes o façam objetivamente, pautados pelos critérios legais e de acordo com o edital, sendo lhes vedado à adoção de critérios subjetivos, de propósitos pessoais, sentimentais; ou, ainda, decisões pautadas por meras impressões ou conceitos infundados.

Das diretrizes legais do RDC Na forma do artigo 4º da Lei do RDC, nas licitações e contratos advindos deste regime deverão ser observadas as seguintes diretrizes:

100 a) A padronização do objeto da contratação no que concerne às suas especificações técnicas, e quando necessário, no que tange a seu desempenho. Bem como condições de assistência técnica, garantia e manutenção do mesmo; b) A padronização de editais, ou seja, instrumentos convocatórios e de minutas de contratos, desde que haja aprovação prévia dos órgãos competentes; c) A busca pela proposta que seja mais vantajosa à Administração, levando-se em conta os custos e benefícios do objeto da contratação, sejam eles diretos ou indiretos e de natureza econômica, social ou ambiental; d) A compatibilização de condições semelhantes à do mercado privado no que tange a condições de aquisição, de seguros, bem como as formas de pagamento, incluindo-se a modalidade de remuneração variável, conforme desempenho do contratado; e) A utilização de planilha de custos oriundos das propostas dos licitantes no que diz respeito a materiais, mão de obra, matérias primas e de tecnologia empregada, que sejam existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, desde que não transpassem a eficiência e que seja respeitado o limite imposto pelo orçamento empregado e estimado na respectiva contratação; f) O parcelamento do objeto de modo que seja autorizado à ampla participação de licitantes interessados, desde que não haja perda da economia de escala. Cumpre-nos ressaltar, ainda, que na forma do aludido artigo as contratações no RDC deverão respeitar a destinação final de resíduos sólidos gerados no objeto do contrato, a mitigação por condições e compensação ambiental, bem como os impactos de vizinhança advindos das obras e serviços contratados; a utilização de equipamentos, produtos e serviços que minimizem o consumo de energia e tenham a mínima utilização de recursos naturais ou o façam de modo sustentável; a acessibilidade a pessoas de mobilidade reduzida. Por fim, por força das normas contidas na Constituição Federal, a proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, por meio de avaliação de impacto que, existente, deverá ser compensado por meio de medidas determinadas, com observância do Princípio da Legalidade, pela autoridade responsável.

Procedimentos Auxiliares às licitações no RDC

O artigo 29 da Lei do RDC dispõe sobre procedimentos auxiliares para as contratações realizadas neste regime, são eles: o Registro Cadastral, a Pré-qualificação, o SRP - Sistema de Registro de Preços e o Catálogo Eletrônico de Padronização, constituindo-se em uma das grandes inovações deste regime. O Registro Cadastral é um banco de dados elaborado pela Administração por meio do SICAF – Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores e advêm do Decreto n.º 3722/2001 que regulamenta o artigo 34 da Lei de Licitações[9] A Pré-qualificação é o procedimento pelo qual a Administração poderá promover por meio da convocação de interessados, observando, na forma prescrita em lei, a identificação de fornecedores que detenham as qualificações técnicas necessárias para o fornecimento de bens ou serviços que atendam as necessidades pertinentes ao objeto da contratação. Como também, dos bens que preencham os requisitos técnicos e de qualidade previamente estabelecidos, ambos como meio de facilitar futuras contratações no RDC. Já o SRP – Sistema de Registro de Preços é o conjunto de procedimentos, utilizado como meio de auxilio para futuras contratações, destinado ao registro formal de preços referentes à prestação de

101 serviços, incluídos os serviços de engenharia e fornecimento de bens. É realizado por meio de licitação precedida de ampla e irrestrita pesquisa de mercado voltado ao objeto, sempre com o critério de julgamento de menor preço ou maior desconto. ATENÇÃO: DECRETO Nº 8.250, DE 23 DE MAIO DE 2014 - Altera o Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. O SRP é utilizado, também, quando o objeto da contratação for destinado a atender as necessidades de diferentes órgãos, entidades ou programas de governo. O Catálogo Eletrônico de Padronização constitui-se em um banco de dados destinado a padronizar bens, serviços e obras que possam ser objeto de contratação pela Administração Pública. Via de regra, disponibilizará informações atinentes ao objeto da contratação e suas especificações, os requisitos de habilitação dos licitantes, minutas de instrumento convocatório e de contratos, termos e projetos de referência, e demais documentos necessários ao cumprimento de sua finalidade e atinentes a padronização de tal objeto. Do Procedimento Licitatório no RDC Apresentaremos, em síntese, o procedimento licitatório do RDC. De acordo com o artigo 12 da Lei nº 12.462/2011, o procedimento licitatório no RDC deverá observar as seguintes fases: a) Preparatória: Consiste no ato da Administração em elaborar a definição e caracterização do objeto da licitação, bem como dos parâmetros do certame, como por exemplo: a justificativa da adoção do RDC como regime de contratação, as características do objeto da contratação de acordo com a legislação vigente, indicação de marca ou modelo, exigências de amostra e certificação pelos fornecedores, dentre outros. Nesta fase além da forma de disputa, dos critérios de julgamento e da execução do contrato, as autoridades administrativas designarão a comissão de licitação, a elaboração de termo de referência para a contratação de serviços ou fornecimento de bens ou projeto básico ou executivo em se tratando da contratação de obras ou serviços de engenharia, indicarão a fonte dos recursos financeiros disponibilizados ao pagamento dos contratados e promoverão a elaboração do instrumento convocatório e da minuta de contrato. O instrumento convocatório deve trazer, de acordo com o artigo 8º do Decreto nº 7581/2011, além da opção pelo RDC, a definição do objeto da contratação, da forma de execução da licitação e de seus métodos e procedimentos, os critérios de classificação dos licitantes em cada uma de suas etapas de disputa, os requisitos para a habilitação dos licitantes, o prazo e condições para a entrega do objeto ou da realização de serviços, os prazos recursais, os critérios de avaliação de desempenho do contratado, as sanções, além de outras indicações especificas da licitação em conformidade com a legislação vigente. O instrumento convocatório deverá observar as exigências legais de acordo com o critério adotado pelo RDC em conformidade com o §2º do artigo 8º do aludido decreto. b) A Publicação do Instrumento Convocatório: A publicação se voltará ao extrato do instrumento convocatório que deverá conter a definição precisa do objeto da contratação, da data e horário da disponibilização da íntegra do instrumento convocatório e a indicação de que o procedimento será realizado eletronicamente por meio da internet. O extrato será primeiramente publicado no Diário Oficial da União, do

102 Estado, Distrito Federal ou Município, conforme o ente contratante, ou em se tratando de consórcio público, por meio do Diário Oficial do maior Ente entre seus membros, sem prejuízo da publicação em jornal de grande circulação. O extrato poderá ser disponibilizado também em sítios de internet oficiais da Administração, desde que cumpridas as exigências concernentes a certificação digital, de acordo com o §2º do artigo 11, do Decreto que regulamenta o RDC. A publicação do extrato do instrumento convocatório será dispensada nas hipóteses em que o montante da contratação não ultrapassar o valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$80.000,00 (oitenta mil reais) para serviços, inclusive os serviços de engenharia, na forma do artigo 15, §2º da Lei do RDC. Em sequência, na data indicada pelo extrato, será disponibilizado o instrumento convocatório por meio do sítio de internet oficial do ente responsável pela licitação.

c) Apresentação de Propostas ou Lances: Esta fase poderá ser antecedida da Fase de Habilitação, desde que haja previsão no instrumento convocatório. Consiste como parte na disputa entre os licitantes de acordo com os critérios aberto, fechado ou combinado. No critério aberto, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes conforme o método empregado, em sessão pública, sendo que o instrumento convocatório poderá estabelecer um intervalo mínimo e valorado entre os lances, como método de impor celeridade à disputa. Em sendo realizada a licitação sob a forma presencial as propostas iniciais serão classificadas de acordo com a maior vantajosidade à Administração, seguido da apresentação de lances verbais, iniciando-se pelo autor da proposta menos vantajosa, seguido dos demais, ao passo que a recusa de qualquer destes caracterizará sua exclusão da disputa, mantendo-se o último preço por ele ofertado na ordem das propostas. Escolhida a melhor proposta, se houver uma diferença inferior a 10% do valor entre o primeiro e o segundo colocados, a comissão poderá permitir o reinicio da disputa, para a definição das demais colocações entre os licitantes. No modo de disputa fechado, as propostas serão sigilosas até a data de sua efetiva divulgação conforme o instrumento convocatório, em sendo presencial a modalidade de disputa, as propostas serão apresentadas à comissão por meio de envelopes lacrados, que serão abertos posteriormente em sessão pública, previamente designada para esta finalidade, e sendo ordenadas segundo o critério de maior vantajosidade. O modo combinado de disputa prevê a adoção dos dois métodos acima mencionados, aberto e fechado para a busca de melhor e mais vantajosa proposta. Iniciando-se no modo fechado, serão classificadas as três melhores propostas, seguindo posteriormente os licitantes ao modo aberto para a apresentação de lances sucessivos. Em se iniciando pelo modo aberto, os três licitantes que ofertarem as melhores propostas, apresentarão em etapa conseguinte, cada qual sua proposta final fechada.

d)

Julgamento. Nesta fase, poderão ser utilizados os seguintes critérios:

103 I - menor preço ou maior desconto: é o critério que considera o menor gasto, o menor dispêndio para a Administração Pública, desde que atendidos os parâmetros do objeto da contratação fixados no instrumento convocatório; II - técnica e preço: é critério destinado para contratações de objeto, quando houver relevância que o caracteriza como oriundo de natureza intelectual ou fruto de inovações técnicas ou tecnológicas. Ainda é aplicável quando se tratar de objeto que possa ser executado com metodologia ou técnicas de domínio restrito no mercado; III - melhor técnica ou conteúdo artístico: volta-se para as contratações que envolvam projetos ou trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, bem como para projetos de arquitetura, excluindo-se aqueles voltados unicamente às questões de engenharia; IV - maior oferta de preço: É o critério adotado nos contratos cujo objeto resulte em arrecadação de receita para a Administração na licitação de bens e direitos públicos ou de domínio e exploração do Estado, na forma da lei; V - maior retorno econômico: Destina-se a seleção da proposta que proporcione a maior economia, a menor onerosidade financeira para a administração pública decorrente da execução do contrato. Denota-se que o melhor conteúdo artístico como critério de julgamento é mais uma das inovações do RDC, assim como o critério de maior oferta de preço e de maior retorno econômico, em metodologia não presente na Lei de licitações e que permitem a seleção da proposta mais vantajosa à Administração sob uma ótica mais ampla e destinada à satisfação do interesse público. Devemos ressaltar que, qual seja o critério acima adotado, na hipótese da ocorrência de empate entre os licitantes alguns critérios serão adotados na forma dos artigos 38 e 39 do Decreto que regulamenta o RDC, dentre os quais podemos destacar o tratamento privilegiado dado ás microempresas e empresas de pequeno porte que poderão apresentar nova proposta inferior quando a anteriormente apresentada não superar 10% (dez por cento) da proposta até então considerada a mais vantajosa à Administração; a preferência, em caso de empate entre os licitantes, aos bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país, a bens e serviços com processo produtivo básico desenvolvido no país, produzidos ou prestados por empresas brasileiras e bens ou serviços produzidos por empresas que efetivamente invistam na pesquisa e no desenvolvimento tecnológico no país. e) Habilitação: No RDC, na forma do artigo 46, caput, do Decreto que o regulamenta, a habilitação será efetuada, com a exigência da apresentação dos documentos exigidos no instrumento convocatório e no prazo nele fixado, apenas do licitante vencedor. Tais documentos poderão ser substituídos de modo parcial ou total pelo certificado de registro cadastral ou certificado de pré-qualificação quando houver disposição, neste sentido, no instrumento convocatório. Em qualquer momento poderão ser exigidos os documentos que comprovem a regularidade fiscal do licitante vencedor. Importante salientar que na forma do artigo 48 do Decreto do RDC[10], em sendo utilizado o critério de maior oferta de preço, nos contratos cujo objeto volte-se a alienação de bens ou direitos da Administração, a qualificação técnica, financeira e econômica poderá ser dispensada com a respectiva substituição destas pelo recolhimento de quantia dada em garantia, limitada a cinco por cento do valor do objeto da arrematação. Todavia, não estão os licitantes dispensados da apresentação dos outros documentos necessários à habilitação.

104 A fase da Habilitação poderá preceder a fase de apresentação de propostas ou lances desde que haja previsão no instrumento convocatório, na forma do parágrafo único do artigo 14 do Decreto do RDC[11], ocorrendo a inversão de fases no certame, ocasião na qual os licitantes apresentarão os documentos de habilitação e as propostas, as quais somente serão julgadas aquelas que pertencerem aos participantes que forem habilitados. Na inabilitação do vencedor, serão requeridos os documentos dos licitantes em classificação subsequente.

f) Fase Recursal: Haverá fase recursal única após o termino da fase da habilitação, os participantes deverão se manifestar imediatamente seu desejo de recorrer dos atos do julgamento da proposta ou da habilitação dos licitantes, após o término de cada respectiva sessão, sob pena de preclusão de seu direito. Insta salientar que nas ocasiões em que a licitação for realizada sob o método eletrônico, a manifestação do licitante que objetive recorrer dos respectivos atos deverá ser feita no próprio sistema eletrônico em campo próprio. Como via facilitação à instrução e fundamentação do recurso é assegurado aos licitantes o direito de vista dos autos para a obtenção de elementos que sejam indispensáveis à defesa de seus direitos e em observância ao Princípio da Ampla Defesa. O prazo para a apresentação das razões recursais é de 05 (cinco) dias úteis contados a partir da ocasião da intimação ou da lavratura da ata do certame. Caso haja interesse de algum dos licitantes, poderá este apresentar contrarrazões recusais no prazo de 05 (cinco) dias contatos imediatamente após o término do prazo para a interposição do recurso. O recurso deverá ser protocolado junto à autoridade responsável que realizará a admissibilidade do recurso e poderá reconsiderar sua decisão no prazo de 05 (cinco) dias, em sendo mantida sua decisão deverá o agente encaminhar à autoridade superior para o pertinente julgamento administrativo.

g) Fase de Encerramento: Terminada a fase recursal, são iniciadas as negociações com o vencedor do certame que apresentou as condições mais vantajosas para a Administração. Com seu término, o procedimento será encerrado e os autos encaminhados à autoridade superior competente para a adjudicação do objeto, homologação da licitação e convocação do licitante vencedor para a assinatura do contrato; ocorrendo, preferencialmente, em atos contínuos. A referida autoridade poderá, na presença de qualquer irregularidade sanável, determinar a remessa dos autos para os agentes competentes para que as mesmas sejam saneadas; anular o procedimento diante de vícios insanáveis ou revogá-lo por motivos de conveniência ou oportunidade da Administração. Diante da possibilidade da não assinatura do licitante vencedor quando convocado, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes na ordem de classificação do certame e nas condições da proposta vencedora ou ainda revogá-lo sem prejuízo das cominações legais. Caso nenhum dos licitantes remanescentes aceite formalizar o contrato nas condições da proposta vencedora, a Administração poderá celebrar o

105 contrato na forma das propostas realizadas por estes licitantes, desde que o valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a respectiva contratação, na forma da lei.

Outras inovações do RDC A Lei e o Decreto que disciplinam o Regime Diferenciado de Contratações Públicas ainda introduziram outras inovações nas licitações, vejamos algumas delas, com menção ao fundamento constante no aludido Decreto: Remuneração Variável (artigo 70): sistema de pagamentos da Administração aos contratados que possui vinculação ao desempenho destes com base em metas, parâmetros, prazos e de sustentabilidade ambiental previamente estabelecidos pela Administração no instrumento convocatório. É aplicável às licitações que envolvam obras e serviços, incluindo os serviços de engenharia. Contratação Simultânea (artigos 71 e 72): Voltada para as contratações de serviços, pela Administração, cujo objeto possa ser executado e forma concomitante e conjunta por mais de um contratado, ou por motivos de conveniência e oportunidade, desde que não haja perda na economia de escala. A divisão dos serviços objeto das contratações deverá estar delineada no instrumento convocatório, ao passo que na execução dos contratos, o controle dos serviços deverá ser elaborado pelo ente ou órgão contratante de forma individualizada por cada contratado. Contratação Integrada (artigos 73 a 76): Pode ser realizada nos contratos que envolvam obras ou serviços de engenharia desde que haja justificativa técnica e econômica da Administração e sob o critério de julgamento de técnica e preço. No instrumento convocatório deverão constar o anteprojeto de engenharia e os requisitos técnicos necessários ao cumprimento o objeto no que concerne às condições de solidez, segurança, durabilidade, prazos de entrega, estética do projeto, parâmetros de adequação do instrumento público, impactos ambientais, dentre outras características relevantes. Importante salientar que o objeto da contratação integrada compreende todos os procedimentos necessários a sua execução, desde o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução das obras e serviços de engenharia até a respectiva entrega final. Esta modalidade de contratação possui vedação legal à celebração de termos aditivos aos contratos formalizados, exceto quando necessário para a recomposição do equilíbrio econômico financeiro, quando oriundo de caso fortuito ou força maior. Ou, diante da necessidade de alteração do projeto ou das especificações técnicas para melhor adequação à finalidade pública a que se destinam e sempre mediante pedido da Administração. Desde que tal alteração não seja decorrente de erro ou omissões de conduta dos contratados e que sejam respeitados os limites impostos por força do artigo 65, §1º da Lei de Licitações.

IMPORTANTE: Regime Diferenciado de Contratação – RDC (LEI Nº 12.980, DE 28 MAIO DE 2014). Em 4 de agosto de 2011, num contexto de forte pressão para o cumprimento do cronograma das obras para a Copa de 2014 e Olimpíadas de 2016, foi publicada a lei 12.462/11, fruto de conversão da MP 527/11, instituindo o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).

106 Trata-se de conjunto de normas para contratações públicas que diverge da lei Federal de licitações (8.666/93) em aspectos centrais e bastante relevantes, com vistas a estabelecer um ambiente de licitações mais céleres e melhorar a execução dos contratos decorrentes destes certames. Dentre as principais inovações do RDC em relação ao modelo clássico da lei de licitações pode-se apontar (i) a inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas – que já era uma realidade no âmbito das contratações públicas no Brasil, mas que, no RDC, passa a ser a regra, e não mais a exceção –, (ii) a expressa permissão ao sigilo do orçamento prévio da Administração para contratação do objeto – a fim de que, sem a presença de preços máximos no Edital das licitações, sejam alcançadas melhores propostas –, (iii) novos critérios de julgamento, dentre estes o "melhor conteúdo artístico" e o "maior retorno econômico", e, ainda, (iv) a possibilidade de contratação de mais de uma empresa para execução de um mesmo objeto, a fim de que se maximize a eficiência da prestação ao Estado, com a criação de um ambiente competitivo intracontratual. Vale também destacar dois aspectos que, anteriormente à lei do RDC, somente se aplicavam a Contratos de Parceria Público-Privada (PPP), e que, após a edição da lei 12.462/11, passam a ser também aplicáveis aos Contratos regidos pelo RDC. O primeiro deles consiste na fixação, no Contrato, de indicadores de desempenho e qualidade que afetarão, no todo ou parcialmente, a remuneração do contratado, consistindo em estímulo à eficiência na execução do Contrato. O outro aspecto das PPPs e Concessões Comuns que foi incorporado pelo RDC consiste na possibilidade de licitação da obra ou serviço apenas com o anteprojeto de engenharia, ficando a cargo do contratado (construtor), além da execução das obras, a elaboração dos projetos básico e executivo (a chamada "contratação integrada"). Vale rememorar que, no regime de empreitada instituído pela lei de licitações, o fornecimento dos projetos básico e executivo de engenharia juntamente com o Edital consistia em requisito básico para instauração de licitação. O intuito da contratação integrada é o de agilizar o início das obras para constituição de determinado ativo, tendo em vista que, no modelo da lei de licitações, previamente à instauração de licitação para a execução da obra, era necessário licitação para contratação de projetista (a fim de que os projetos de engenharia por ele elaborados fossem anexados ao posterior Edital da obra). Isto porque a Administração Pública raramente possui, em seu quadro de servidores, engenheiros capacitados para a elaboração destes projetos de engenharia. Além disto, merece atenção o fato de que, com a atribuição, ao construtor, da elaboração dos projetos de engenharia, transfere-se ao contratado praticamente todos os riscos de construção. Ou seja, sendo o próprio construtor o autor do projeto de engenharia, não poderá ele pleitear reequilíbrio econômico-financeiro à Administração caso verifique, durante a execução das obras, a necessidade de aquisição de mais materiais, insumos ou recursos humanos do que o constante dos seus próprios projetos básico e executivo – a não ser que tais necessidades derivem de caso fortuito ou força maior, ou, ainda, se houverem sido motivadas por alteração posterior requerida pela Administração no transcurso do Contrato. Quanto ao âmbito de aplicação do RDC, verifica-se um movimento tendente a ampliá-lo a mais setores do que aqueles inicialmente pensados para sua aplicação. Vejamos. Inicialmente, o RDC se aplicava exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização (i) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, (ii) da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014 e (iii) de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes destes quatro eventos. Todavia, as leis 12.688/12 e 12.745/12 ampliaram o âmbito de aplicação do RDC para (iv) as ações integrantes do PAC e (v) as obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS.

107 Mais recentemente, a lei 12.980, de 28 de maio de 2014, inseriu o inciso VI no art. 1º da lei do RDC, no sentido de que o Regime Diferenciado de Contratações aplica-se também às obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. Vale ressaltar que durante a tramitação da MP 630/13, que deu origem à referida lei, uma emenda proposta pela senadora Gleisi Hoffmann propôs a universalização do RDC, o que acabou sendo rejeitado pelo Legislativo.

ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO (LEI 8.112/90)

 Normalmente não cai em concursos estaduais. 1) Aplicação: Essa lei se aplica aos servidores públicos titulares de cargo público federal. 1.1) Agentes Públicos: Agente público é todo aquele que exerce função pública, com ou sem remuneração, de forma permanente ou provisória. Não importa o tipo de vínculo (designação, nomeação, indicação, etc). Os agentes públicos se dividem em várias categorias: a) Agentes políticos – É aquele que está no comando/ direção de cada um dos poderes. O agente político é titular de cargo público, mas ele tem regime jurídico próprio. A sua lei/ estatuto é específica e tem direitos previstos na CF. São agentes políticos no Brasil:  Chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respectivos vices);  Auxiliares imediatos do Poder Executivo (Ministros de Estado, Secretários estaduais e municipais);  Membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Vereadores);  Magistrados e membros do MP. Com relação a estes agentes, alguns entendem que eles não são agentes políticos pois não são escolhidos, mas sim concursados. Apesar da divergência, o STF entende que eles devem ser incluídos na lista de agentes políticos (pois eles representam a vontade do Estado), não sendo a sua forma de ingresso no cargo a definir sua natureza, mas sim a força da vontade que deles emana. b) Servidores Estatais – É todo aquele que atua no Estado, seja na Administração direta ou indireta. Esses servidores se subdividem em duas categorias: b.1) Servidor Público – É aquele que atua em pessoa jurídica de direito público. O servidor público pode ser de duas categorias: Obs: É a lei que define se é cargo ou emprego. b.1.I) Servidor Público titular de cargo – É aquele que está sujeito a regime estatutário (regime legal ou regime jurídico administrativo). Esse servidor, titular de cargo, no âmbito federal, está sujeito à Lei 8.112/90. Cuidado! Esse servidor titular de cargo, até

108 1988, era chamado de “funcionário público”. Mas, essa expressão não é mais utilizada, apesar de algumas decisões ainda falarem nela. b.1.II) Servidor Público titular de emprego – É aquele que se submete ao regime celetista (trabalhista, contratual). Esse é o empregado público, pois ele é servidor público, que atua em pessoa pública. Obs: O servidor público no Brasil, hoje, está sujeito a regime jurídico único (dentro da mesma ordem política), conforme ADI 2.135. b.2) Servidores de Entes Governamentais de Direito Privado – É aqueles que atuam nas pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta (os que atuam em empresas públicas e em sociedades de economia mista). Esses agentes não são servidores públicos. Mas, eles se equiparam a servidores públicos em algumas questões (concurso público, não acumulação, teto remuneratório, lei penal, lei de improbidade e remédios constitucionais). Mas esses empregados possuem dispensa imotivada. c) Particulares em colaboração – São aqueles que não perdem a qualidade/condição de particular, mesmo que, em um dado momento, exerçam função pública. Ex. Mesário de eleição, jurado no Tribunal do Júri, serviço militar obrigatório. 1.2) Cargos, Empregos e Funções: a) Cargo Público – É uma unidade mais simples e indivisível de competência. O cargo tem regime estatutário (legal). No que diz respeito à sua criação, o cargo precisa ser criado por lei, com número certo, denominação específica e própria e retribuído por pessoa jurídica de direito público. Obs: Enquanto os cargos públicos, como regra, são criados por lei, a assessoria do Legislativo (Câmara e Senado) é criada por Resolução da própria casa (art. 51, IV, CF e art. 52, XIII, CF). No entanto, a remuneração dessas pessoas depende de lei. Art. 51, da CF - Compete privativamente à Câmara dos Deputados: IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação pela EC nº 19/98) Art. 52, da CF - Compete privativamente ao Senado Federal: XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela EC nº 19, de 1998) b) Função Pública – É um conjunto (plexo unitário) de atribuições. É um conjunto de atribuições e responsabilidades. A função também precisa ser criada por lei (art. 37, V, da CF). A função existente hoje é a função de confiança. Art. 37, da CF - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Obs: A função de confiança não se confunde com cargo em comissão.

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Função de Confiança É baseada na confiança. Serve para direção, chefia e assessoramento. Mas, só pode ser atribuída a quem tem cargo efetivo. A pessoa que tem cargo efetivo recebe uma função de confiança (que é um “plus” ao cargo). Por isso, recebe um acréscimo em sua remuneração. O agente, então, irá ganhar uma remuneração referente ao cargo, além de uma remuneração pela função de confiança (pelo acréscimo nas suas responsabilidades e atribuições). Esse acréscimo é uma gratificação. Por isso, alguns autores chamam a função de confiança de “função gratificada”.

Cargo em Comissão Antigamente, o cargo em comissão era chamado de “cargo de confiança”. Era um cargo baseado na confiança. O cargo em comissão serve para direção, chefia e assessoramento. O cargo em comissão pode ser exercido por qualquer pessoa. É aquele que se chama de livre nomeação e livre exoneração (exoneração ad nutum). Apesar disso, contudo, deve ser observado um percentual mínimo, que deve ser reservado ao pessoal da carreira, titular de cargo efetivo. Então, ressalva-se o número mínimo (previsto na lei de criação dos cargos em comissão) que será atribuído a servidores de cargos de carreira (servidores de cargo efetivo).

c) Emprego Público – É um núcleo de encargos de trabalho permanente. É próprio do regime trabalhista/ celetista/ contratual. Emprego público é retribuído por pessoa jurídica de direito público. Obs: Na empresa pública e sociedade de economia mista NÃO há emprego público. É SÓ EMPREGO. Só é “emprego público” aquele que é retribuído por pessoa pública. O emprego público precisa de ser criado através de lei. 2) Regime dos Titulares de Cargo Público: 2.1) Classificação dos Cargos Públicos: I - Cargo quanto à Posição Estatal: a) Cargo de Carreira – É aquele cargo organizado de forma escalonada. Ele conta com um plano de ascensão funcional. Ex.1: Procurador I, II, III, IV. Ex.2: Juiz Substituto, Juiz de 1ª entrância, Juiz 2ª entrância, Juiz 3ª Entrância, Juiz de entrância especial, desembargador. b) Cargo Isolado – Não tem plano de crescimento ou ascensão funcional. Quando há um plano de ascensão, cresce-se no cargo e há acréscimo remuneratório. No cargo isolado, não há essa possibilidade de acréscimo remuneratório. No cargo isolado, o servidor está estagnado naquele posto. O cargo isolado não é o ideal. O sonho de todo servidor é ter cargo de carreira. II – Cargo quanto à vocação para a Retenção do servidor (há mais certeza de permanecer ou não?): a) Cargo em comissão – Não há qualquer garantia de que o servidor permanecerá no cargo. Não há garantia de retenção. O cargo é de livre nomeação e exoneração.

110 b) Cargo efetivo – São os cargos que dependem de concurso público e os ocupantes são nomeados em caráter definitivo. Esse cargo tem um potencial de aquisição de estabilidade. Para retirar o servidor desse cargo, será necessário processo administrativo ou judicial. c) Cargo Vitalício – Também é nomeado em caráter definitivo. O desligamento depende de processo judicial. O cargo que traz maior garantia de permanência é o vitalício. Ex. Magistrados, membros do MP, Ministros dos Tribunais de Contas. 2.2) Formas de Provimento: Provimento é ato por meio do qual o agente público é investido em um cargo. O provimento se subdivide em duas grandes categorias: I – Provimento Originário – Ocorre quando a pessoa entra pela primeira vez na carreira (a pessoa nunca exerceu cargo antes). Ex. Pessoa que faz um concurso, passa no concurso e é nomeada.  Pergunta de Concurso: Técnico do TRT presta concurso para analista do TRT, passa, é nomeado, assume e entra em exercício. Esse provimento é originário ou derivado? R: O provimento é originário. O agente era do TRT, mas era como técnico. A carreira de analista é outra. Então, o provimento é originário. O agente está entrando pela primeira vez na carreira de analista. A única forma de provimento originário existente no Brasil hoje é a nomeação – atribuição de um cargo a um servidor. O servidor precisa aceitar/ querer o cargo. Quando se vai atribuir um cargo a um servidor, será feita a nomeação. A nomeação significa provimento. Após o servidor aceitar o cargo, ele vai tomar posse. A posse nada mais é do que o compromisso do servidor, que aceita o cargo e assume o compromisso de bem servir ao Estado. Na verdade, o servidor assume o compromisso de ser um bom servidor. Quando o servidor aceita o cargo, há a formação da relação jurídica, havendo o que se chama de “investidura”. A investidura é, então, a constituição da relação jurídica. O servidor nomeado terá o prazo de 30 dias para tomar posse. Funcionário nomeado tem direito de posse (Súmula 16, do STF). Se o agente não toma posse no prazo de 30 dias, a nomeação fica sem efeito. Súmula 16, do STF - Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse. Após tomar posse, o agente irá entrar em exercício, e começar a trabalhar. O servidor tem 15 dias para entrar em exercício. Se o agente tomar posse e não entrar em exercício, irá ocorrer a “desinvestidura” (quebra da relação jurídica). Essa desinvestidura não tem natureza de sanção. Então, ela é chamada de exoneração. Alguns falam em “exoneração de ofício”. II – Provimento Derivado – Ocorre quando o servidor já compõe o quadro daquela carreira: a) Provimento Derivado Horizontal – É aquele que ocorre sem ascensão funcional. Não há crescimento no cargo, mas apenas mudança de cargo. A hipótese de provimento derivado hoje existente é a readaptação. A readaptação e a realocação de um servidor em razão de uma limitação física. A readaptação ocorre para prover o servidor em outro cargo compatível com a sua limitação física. Ex. Professora do ensino infantil que teve um problema de saúde (cardiopatia). Em razão disso, ela não pode mais enfrentar a sala de aula. Deve-se readaptar a servidora para outra função (ex. bibliotecária). (art. 24, da Lei 8.112/90) Art. 24, Lei 8.112/90 - Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. § 1o Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

111 § 2o A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. b) Provimento Derivado Vertical – É aquele em que ocorre com ascensão funcional. A única hipótese é a promoção, que pressupõe o escalonamento na carreira. Aqui, é pressuposta a organização do cargo em carreira. Obs: A chamada “transposição”, “acesso” ou “ascensão funcional” não existe mais. Ela foi abolida pela CF/88. Por esta forma de provimento, o escrevente virava juiz, o escrivão virava delegado, o servidor autárquico virava procurador, etc. Essa matéria já foi sumulada pela Súmula 685, do STF. Súmula 685, do STF - É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. c) Provimento Derivado por Reingresso – São as seguintes formas: Reintegração, recondução, reversão e aproveitamento.  Reintegração (art. 28, da Lei 8.112/90) – Na reintegração, o sujeito foi desinvestido e a desinvestidura veio em razão de uma ilegalidade no desligamento da investidura. Esse desligamento pode ter sua ilegalidade reconhecida na via administrativa ou judicial. Reconhecida a ilegalidade, o servidor tem o direito de retornar para o cargo de origem. Atenção! Nesse caso: — Se o cargo de origem estiver ocupado, quem estiver nele terá que sair do cargo. — Se o cargo de origem tiver sofrido uma transformação, o servidor irá retornar para o cargo resultante dessa transformação. — Em último caso, se o cargo foi extinto, o servidor ficará em disponibilidade. Quando o servidor retorna ao cargo de origem, ele retorna COM TODAS AS VANTAGENS DO PERÍODO EM QUE ESTEVE AFASTADO. A pessoa terá direito a receber tudo o que teria recebido se estivesse no cargo. O direito de reintegração é um direito próprio de servidor estável. Se o servidor não tem estabilidade, ele não tem direito a reintegração (art. 28, Lei 8.112/90). Art. 28, da Lei 8.112/90 - A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. § 1o Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. § 2o Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.  Pergunta de Concurso: Servidor A ocupa o cargo 1; B ocupa o cargo 2; C ocupa o cargo 3. No cargo A, o servidor foi desinvestido e B foi convidado a exercer o cargo 1. C, por conseguinte, foi convidado a exercer o cargo 2. Posteriormente, houve o reconhecimento da ilegalidade da desinvestidura de A. O que vai acontecer? R: A tem direito a reintegração ao cargo de origem, que é o cargo 1. B que estava no cargo 1 vai retornar para o seu cargo. Ele será reconduzido. B pode retornar para o cargo de origem. Mas, ele só vai retornar para o cargo de origem se o cargo de origem estiver vago. Mas, o cargo de origem de B não está vago (está ocupado por C). B, em segunda opção, terá direito de ir a um cargo equivalente (é diferente da reintegração, em que se expulsa quem está no cargo). Se não existir cargo equivalente vago, a pessoa ficará em disponibilidade. Então, atenção!! A tem direito a reintegração, B não; então, A irá expulsar quem está no seu cargo, mas B não pode fazer isso; logo B ficará em disponibilidade.

112  Recondução (art. 29, da Lei 8.112/90) – Ela pode ocorrer em duas situações: quando ocorrer a reintegração do antigo ocupante em seu cargo ou no caso de inabilitação em estágio probatório de outro cargo. Art. 29, Lei 8.112/90 - Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II - reintegração do anterior ocupante. Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30. Ex. Analista presta concurso para Defensor Público. Durante o exercício do cargo de Defensor, haverá um novo estágio probatório. Nesse novo estágio probatório do cargo de Defensor, haverá o direito de voltar para o cargo de origem. Essa ideia é para não impedir as pessoas de se arriscarem. O servidor público reconduzido tem o direito de retornar para o cargo de origem. Mas, ele tem direito de retornar a esse cargo somente se o cargo estiver vago (vide Pergunta de Concurso acima). Se o cargo de origem não estiver vago, o servidor ganhará o direito de ocupar um cargo equivalente vago. Se todos os cargos estiverem ocupados, em última hipótese, o agente vai ficar em disponibilidade. A reintegração também pressupõe um servidor estável. Então, o servidor que não é estável, passou para outro concurso, se inabilitado para este último, não terá direito de voltar ao cargo de origem. A pessoa perdeu o direito pois, se ela não é estável, não está arriscando nada. Mas, e se o servidor é estável no cargo de origem, foi exercer estágio probatório de outro cargo, mas não gostou desse novo cargo e preferiu o cargo de origem? Ele tem direito a ser reconduzido? A lei dá direito à recondução se houver inabilitação em estágio probatório de outro cargo. Se a pessoa não gostou do cargo, ela pode voltar para o anterior? Cuidado! A lei não fala nada. Mas, se a pessoa não for aprovada, ela tem direito. Então, ela não poderia retornar se não gostasse? A lei não prevê, mas a jurisprudência admite a reintegração (quem pode o mais pode o menos).  Reversão (Art. 25, Lei 8.112/90) – A reversão ocorre quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria por invalidez. Ex. Para se aposentar por invalidez, a pessoa deve ser inválida de forma permanente. Mas, depois de se aposentar, a pessoa descobre que não está mais doente. Se, por junta médica, for comprovado que são insubsistentes os motivos da aposentadoria, o servidor terá que retornar ao trabalho. Esse caso é do servidor de boa-fé; se o servidor estiver de má-fé, as consequências jurídicas serão outras. A segunda hipótese de reversão ocorre a pedido do servidor, e no interesse da Administração. Ex: Servidor não quer mais ficar aposentado em casa e pede para voltar para o serviço. O servidor pede e a Administração irá conceder ou não. Alguns doutrinadores dizem que essa hipótese é inconstitucional. Mas, apesar disso, a lei prevê. Art. 25, da Lei 8.112/90 - Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II - no interesse da administração, desde que: a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago. § 1o A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.

113 § 2o O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria. § 3o No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. § 4o O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria. § 5o O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. § 6o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.  Aproveitamento (art. 30 a 32, da Lei 8.112/90) – No aproveitamento, a ideia é a de que o servidor que estava em disponibilidade retorne para o cargo (o cargo de origem ou para equivalente vago). O servidor em disponibilidade terá uma remuneração limitada ao tempo de serviço (a CF fala em tempo de contribuição, mas essa hipótese é de tempo de serviço). Na disponibilidade, o servidor é transferido por tempo de inatividade remunerada. Art. 30, da Lei 8.112/90 - O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Art. 31, da Lei 8.112/90 - O órgão Central do Sistema de Pessoal Civil determinará o imediato aproveitamento de servidor em disponibilidade em vaga que vier a ocorrer nos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal. Parágrafo único. Na hipótese prevista no § 3o do art. 37, o servidor posto em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, até o seu adequado aproveitamento em outro órgão ou entidade. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) Art. 32, da Lei 8.112/90 - Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial. 2.3) Formas de Deslocamento: I – Remoção (art. 36, Lei 8.112/90) – É o deslocamento do servidor, que pode acontecer a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Art. 36, da Lei 8.112/90 - Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: I - de ofício, no interesse da Administração; II - a pedido, a critério da Administração; III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. II – Redistribuição (art. 37, Lei 8.112/90) – Ocorre nos casos de reorganização ou extinção de órgãos ou entidades. A redistribuição ocorre com titulares de cargos efetivos. A ideia é que a

114 redistribuição seja feita sem alterar ou nível do cargo. O servidor que não for redistribuído irá ser colocado em disponibilidade. A redistribuição é muito comum na área de educação. Art. 37, Lei 8.112/90 - Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) I - interesse da administração; II - equivalência de vencimentos; III - manutenção da essência das atribuições do cargo; IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. § 1o A redistribuição ocorrerá ex officio para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade. § 2o A redistribuição de cargos efetivos vagos se dará mediante ato conjunto entre o órgão central do SIPEC e os órgãos e entidades da Administração Pública Federal envolvidos. § 3o Nos casos de reorganização ou extinção de órgão ou entidade, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31. § 4o O servidor que não for redistribuído ou colocado em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, e ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento. III – Substituição (art. 38 e 39, Lei 8.112/90) – Os servidores investidos em cargos ou função de direção, chefia e assessoramento (cargos baseados na confiança), e para os cargos chamados pela lei de “natureza especial”. A lei de cada carreira (regimento interno) irá disciplinar a substituição. No silêncio da lei, o dirigente máximo irá indicar quem é o substituto. Art. 38, da Lei 8.112/90 - Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) § 1o O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período. § 2o O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. Art. 39, da Lei 8.112/90 - O disposto no artigo anterior aplica-se aos titulares de unidades administrativas organizadas em nível de assessoria. 2.4) Formas de Desinvestidura: Na desinvestidura, o servidor será destituído do cargo. I - Demissão - A primeira hipótese tem natureza de pena. A demissão é o desligamento do servidor em caráter sancionador. Demissão é pena por infração grave. Essas infrações graves estão no art. 132, da Lei 8.112/90. II – Exoneração – É o desligamento do servidor, mas sem caráter sancionatório. A exoneração pode ocorrer:

115 II.a) A pedido do servidor; II.b) Pela Administração – exoneração de ofício, que pode acontecer: b.1) Exoneração ad nutum; b.2) Quando o servidor toma posse e em 15 dias não entra em exercício; b.3) Em caso de inabilitação de estágio probatório (art. 41, §4º, da CF) – Nesse caso, depende-se de processo administrativo com contraditório e ampla defesa. b.4) Servidor não aprovado em avaliação periódica de desempenho – Essa é a segunda avaliação, depois da estabilidade (diferente da avaliação especial para adquirir estabilidade). Se o servidor não for aprovado na avaliação periódica de desempenho, ele será exonerado. (art. 41, §1º, III, CF). b.5) Acumulação ilegal de cargos, de boa-fé, pelo servidor. Antes do PAD, o Estado irá chamar o servidor para optar para ficar em um cargo. Se o agente optar e fizer a escolha, isso está resolvido. Nessa hipótese, o servidor está de boa fé. Então, ele será exonerado do cargo que indicar. Se o servidor não escolher, será instaurado um PAD. Durante o PAD até o prazo da defesa, também se reconhece boa-fé. A exoneração aparece em duas situações aqui: Se o servidor estiver de má-fé, o servidor será demitido de todos os cargos que ele estiver ocupando ilegalmente. b.6) Racionalização da máquina administrativa (art. 169, da CF): Caso de excesso de despesas. Se há excesso de quadros, deve-se cortar o cargo de confiança, depois, servidores não estáveis, depois servidores estáveis. E o servidor estável tem direito a indenização. Art. 41, da CF – (...) §1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. §4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Após a desinvestidura, haverá vacância do cargo anterior. 2.5) Vacância: O que irá acontecer no caso de vacância? A vacância está prevista no art. 33, da Lei 8.112/90. As hipóteses de vacância são: I – Exoneração; II – Demissão; III – Promoção; IV – Readaptação; V – Aposentadoria; VI – Falecimento; VII – Posse em outro cargo inacumulável; Art. 33, da Lei 8.112/90 - A vacância do cargo público decorrerá de: I - exoneração; II - demissão; III - promoção; IV - ascensão; (Revogado pela Lei nº 9.52/97) V - transferência (Revogado pela Lei nº 9.527/97) VI - readaptação; VII - aposentadoria; VIII - posse em outro cargo inacumulável; IX - falecimento. Art. 34, da Lei 8.112/90 - A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício.

116 Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á: I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório; II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido. 3) Direitos e Vantagens do Servidor: Quais são os direitos e as vantagens do servidor? (1) Vencimento e remuneração (Vide material intensivo I sobre vencimento x remuneração); (2) Vantagens; (3) Férias; (4) Licenças; (5) Afastamentos; (6) Concessões; (7) Tempo de Serviço; (8) Direito de Petição; 3.1) Vencimento e Remuneração: A CF/88 veda expressamente a irredutibilidade de vencimentos (art. 41, §3º, Lei 8.112/90), salvo se for para se adequar ao teto remuneratório do serviço público. Art. 41, Lei 8.112/90 - Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. § 3o O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível. A CF e a Lei 8.112/90 dizem que é proibida a vinculação e equiparação remuneratória. A remuneração do servidor pode sofrer alguns descontos. É possível que sejam descontadas: — As faltas sem motivo justificado; — Faltas justificadas, se a chefia discordar da falta. A chefia pode decidir pela compensação também; — Atrasos – Aqui o desconto é proporcional ao atraso; A Lei 8.112/90 permite também a consignação em folha de pagamento (de empréstimos, pensão alimentícia, etc.). O desconto direto da folha de pagamento só poderá acontecer a critério do administrador, que pode não autorizar. E, mesmo assim, se o administrador autorizar, o servidor também tem que concordar. O servidor em débito com o erário em valor superior a 5 vezes a sua remuneração terá essas quantias descontadas de seu salário. Ressalta-se, ainda, que, havendo esse débito, caso o servidor seja demitido ou exonerado, ele terá 60 dias para pagar sua dívida, senão seu nome será inscrito em dívida ativa. Sobre a remuneração do servidor, é importante ler as Súmulas Vinculantes de nº 04, 06 e 15: Súmula vinculante nº 4 - Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Súmula vinculante nº 6 - Não viola a constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. Súmula vinculante nº 15 - O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo. Essas súmulas dizem que a remuneração não pode ser inferior ao salário mínimo e o cálculo das gratificações e outras vantagens do servidor não pode incidir sobre o abono utilizado para atingir o salário mínimo.

117 Ex: Suponha-se que o servidor ganhe R$400,00. Esse valor é inferior ao salário mínimo e isso não é permitido. Para que o valor do salário mínimo seja atingido, o servidor irá ganhar um abono. A Súmula Vinculante 15 diz, nesse contexto, que as gratificações e outras vantagens não serão calculadas sobre o abono. 3.2) Vantagens: As vantagens podem ser divididas em duas categorias diferentes. Há as vantagensindenizações e as vantagens-gratificações e adicionais. 3.2.1) Indenizações: As indenizações não se incorporam ao vencimento do servidor para qualquer efeito. São temporárias, para uma situação específica. Os valores das indenizações serão estabelecidos em regulamento. Existem 4 indenizações importantes (verbas indenizatórias): a) Ajuda de Custo – Serve para que o servidor se organize quando ele tem que se mudar ou for removido. Quando o servidor for removido por interesse do Estado, ele terá ajuda de custo. O objetivo da ajuda de custo é compensar despesas de instalação do servidor que, por interesse público, passa a ter que prestar o serviço em nova sede. Ex. Servidor foi removido por interesse público. O caminhão de mudança, a matrícula dos filhos na nova escola, a fiança do aluguel do apartamento novo são gastos custeados pela ajuda de custo. Se o servidor se mudou por pedido dele, não há ajuda de custo. A ajuda de custo corresponde a 3 meses de remuneração. b) Diárias – É a verba que compensa os gastos do servidor que tem que prestar temporariamente serviços em outro local. Então, a diária serve para compensar despesas com afastamento eventual e transitório. A diária tem como objetivo custear pousada, alimentação e locomoção. Ex. Servidor trabalha em Maceió e é designado para participar de uma reunião em são Paulo. O servidor terá que se hospedar, gastar com alimentação, transporte, etc. Para esses gastos, ele receberá uma diária. A diária é definida no regulamento, dependendo o seu valor do cargo que a pessoa ocupa, a remuneração do cargo. Trata-se de um valor fixo. O servidor recebe e gasta como quiser. c) Transporte – Transporte não é o passe para o trabalho. Essa indenização transporte existe quando o servidor precisa utilizar meio próprio de transporte para executar um serviço. Ela compensa despesas com a utilização de meio próprio de transporte para a execução do serviço. Ex. Pessoa exerce um cargo em que tem que distribuir documentos. A administração não fornece o carro. Então, o servidor utiliza um carro próprio e recebe a indenização de transporte. O valor da indenização de transporte depende de regulamento próprio. d) Auxílio moradia – Essa indenização serve para compensar despesas, comprovadamente realizadas pelo servidor, com aluguel de moradia ou meio de hospedagem em hotelaria. Então, aqui, deve-se comprovar as despesas. A pessoa comprova a despesa e recebe o auxílio moradia após 1 mês da comprovação. Nem todos os servidores têm esse direito a essa verba indenizatória e o servidor deve preencher os requisitos do art. 60-B, da Lei 8.112/90 para fazer jus a ela. Esse benefício não será concedido por período superior a 8 anos, em cada período de 12 anos. O valor é limitado a 25% da remuneração do cargo em comissão ou função de confiança, ou de Ministro de Estado. Se o servidor vier a falecer ou for exonerado, ele ainda terá direito a esse auxílio moradia por mais 1 mês, para que a família se reorganize. 3.2.2) Gratificações e Adicionais:

118 Gratificações incorporam-se ao vencimento ou provento nos casos e condições previstos em lei. A incorporação da gratificação ou do adicional depende de lei. (Incorporar é somar o valor no vencimento para sempre, até a aposentadoria). Algumas gratificações são incorporadas, outras não. Algumas das gratificações mais importantes são: a) Gratificação por função de confiança – É a gratificação por função de direção, chefia e assessoramento. Essa gratificação é paga na função de confiança (não é cargo de confiança). O servidor que exerce função de confiança possui um cargo efetivo e ganha uma função de chefia, direção ou assessoramento. É um “plus” por essa responsabilidade a mais (o servidor tem um acréscimo remuneratório). A remuneração dessa gratificação vai depender de lei específica. Vale observar que toda remuneração do servidor depende de lei específica. b) Gratificação Natalina – É o décimo terceiro salário. O décimo terceiro corresponde à remuneração do servidor para cada mês trabalhado no respectivo ano. O décimo terceiro deve ser pago até o dia 20 de dezembro de cada ano. Muitos entes públicos antecipam esse pagamento, para não onerar os cofres públicos todos de uma vez. c) Adicional por atividade insalubre, perigosa e penosa – Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou que coloquem em risco a vida do servidor, têm direito a esse adicional. Esse adicional depende de lei específica e varia conforme cada atividade. d) Adicional por serviço extraordinário – É a hora extra. O serviço extraordinário é remunerado com acréscimo no valor da hora. Uma hora em serviço extraordinário custa 50% a mais do que a hora normal. Cuidado! O horário extraordinário deve ser “extraordinário”, ou seja, não pode ser todo dia ou regular. Há servidores que durante anos recebem adicional de serviço extraordinário todos os dias. Isso é errado. O servidor só pode receber, no máximo, 2 horas extras por jornada. e) Adicional noturno – A hora noturna ocorre dento de 22:00horas de um dia até as 05:00horas do dia seguinte, correspondendo a 52min 30seg. A hora noturna é 25% mais cara do que a hora normal. f) Adicional de férias - Esse adicional corresponde a 1/3 da remuneração do período das férias. g) Gratificação por encargo de curso ou concurso – Essa gratificação é paga àqueles que se envolvem em elaboração de curso ou concurso. Trata-se de gratificação paga para quem atuar como instrutor, participar de banca examinadora ou comissão de análise de currículos, fiscalização e avaliação de provas, e também vestibulares. O sujeito pode atuar de diversas maneiras. Os critérios de concessão e limites da gratificação serão fixados em regulamento próprio. O valor da gratificação é calculado em horas, observada a natureza e complexidade das atividades. A retribuição não poderá ser superior a 120 horas de trabalhos anuais. 3.3) Férias: O servidor tem, como regra, 30 dias de férias, podendo esses dias serem acumulados até, no máximo, 2 períodos. Se a Administração deixar vencer 2 férias, ela tem que pagar 3 ao servidor. Com 12 meses de trabalho, o servidor adquire direito a um mês de férias. Após isso, o Estado irá decidir quando o servidor vai tirar férias. A administração tem os próximos 12 meses para conceder as férias. O que o Estado não pode é deixar vencer um novo período aquisitivo (passarem 24 meses sem dar férias ao servidor). Cuidado! Pessoas que trabalham com raio-X ou substâncias radioativas terão 20 dias de férias por semestre. É vedada a acumulação das férias. As férias normais podem ser parceladas por até 3 vezes no interesse da Administração. Não é necessário gozar 30 dias de uma vez só. Se houver exoneração de cargo efetivo ou em comissão, há indenização das férias, na proporção do trabalho, inclusive no que estiver incompleto (férias proporcionais). Cada mês trabalhado dá direito a 1/12 de férias.

119  Pergunta de Concurso: Pode o servidor ser chamado a trabalhar durante as férias? As férias podem sofrer interrupção? R: Sim, em caso de calamidade pública, de grande comoção interna e em caso de convocação para atuar em Júri, em prestação de serviço militar ou eleitoral, ou, ainda, por necessidade do serviço declarada pela autoridade. 3.4) Licenças: Existem 2 tipos de licenças que o servidor tem direito: (1) Licença direito do servidor; (2) Licença do sistema previdenciário, sendo garantias previdenciárias. Aqui, serão estudadas as licenças do servidor garantidas pela Lei 8.112/90. 3.4.1) Licença direito do servidor: Obs: Inicialmente, vale observar que a licença concedida ao servidor dentro de até 60 dias do término da licença anterior (sendo a mesma licença da espécie anterior) é chamada de prorrogação. Ex. Foi concedida a licença 1 e após 30 dias foi concedida a licença 2. As licenças 1 e 2 são da mesma espécie. A licença 2 é uma prorrogação da licença 1. Portanto, no exemplo, houve apenas 1 licença. Espécies de licença do servidor (conforme a causa): a) Licença por doença em pessoa da família – Essa licença pode ser concedida por doença de cônjuge, companheiro, pais, filhos, padrasto, madrasta e dependente que viva as expensas do servidor, valendo lembrar que esse dependente deve constar do cadastro funcional. Se essas pessoas não precisarem dos cuidados do servidor para sobreviver, não será concedida a licença. O cuidado do servidor deve ser indispensável e incompatível com a realização do serviço público (ex. Pessoa da família depende do servidor o dia todo). Essa licença pode ser concedida a cada 12 meses, por até 60 dias, consecutivos ou não, COM o servidor recebendo remuneração nesse caso. Tal licença também pode ser concedida a cada 12 meses, por até 90 dias, consecutivos ou não, SEM remuneração. Obs: A licença do servidor doente é de natureza previdenciária. b) Licença por afastamento de cônjuge ou companheiro – O servidor tem direito a essa licença para acompanhar o cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional ou para o exterior, em razão de interesse público, ou, ainda, para exercer mandato eletivo. O cônjuge terá direito de licença para acompanhar esse cônjuge/companheiro. E, nesse caso, pode haver exercício provisório de funções em órgão ou entidade da Administração federal, desde que haja atividade compatível. c) Licença pelo serviço militar – Essa é uma licença em razão da prestação do serviço militar. Se o servidor irá prestar serviço militar, ele será afastado de suas funções durante a prestação desse serviço, obviamente. Assim, durante a prestação do serviço militar não há licença, mas sim afastamento. A licença ocorre depois do serviço militar: o servidor, após o serviço, tira uma licença de 30 dias para descansar e depois voltar a prestar o seu serviço novamente. Essa licença não é remunerada. d) Licença para atividade política – Essa licença também não é remunerada. Desde a escolha na convenção partidária até o registro da candidatura, há a licença da Lei 8.112/90. Ex. Suponha-se que um servidor decidiu a ser candidato. Para isso, ele tem que ser escolhido na convenção partidária. Depois, será feita a preparação do registro de candidatura. Após, haverá a propaganda política até o pleito eleitoral. Durante todo esse período há uma licença para atividade política.

120 Obs: Do registro da candidatura até 10 dias após a eleição, o sujeito terá licença novamente. Mas, essa licença é dada pelo Código Eleitoral e é uma licença com remuneração. Essa licença do Código Eleitoral é de 3 meses. e) Licença para capacitação – A cada 5 anos, o servidor tem direito a até 3 meses de licença para se capacitar, sendo essa licença COM remuneração. f) Licença para tratar de interesse particular – Essa licença tem algumas peculiaridades. Ela é vedada durante o estágio probatório. É de até 3 anos consecutivos e é sem remuneração. g) Licença para mandato classista – Essa licença é sem remuneração. O servidor pode se afastar para exercer mandato em Confederação, Federação, Sindicato, Associação de Classe, Entidade de Fiscalização Profissional representativa da categoria, administração de Sociedade Corporativa. Essa licença terá duração igual a do mandato, sendo possível prorrogação uma única vez em caso de reeleição. 3.5) Afastamentos: a) Afastamento para servir a outro órgão ou entidade – Suponha-se que a pessoa foi convidada para servir a outro órgão ou entidade (ex. cargo em comissão, função de confiança ou outra atividade prevista em lei) e ficará afastado enquanto isso. Para exercer atividade em outros Estados/DF/Municípios, o ônus da remuneração é do cessionário (dos Estados/DF/Municípios). Mas, é mantido o ônus do cedente no caso de cessão do servidor da União para outro órgão da própria União (é a União quem continuará a pagar a remuneração). b) Afastamento para exercício de mandato eletivo – Esse afastamento é para exercer o cargo. A vedação à acumulação de cargos está no art. 38, da CF e art. 94, da Lei 8.112/90. Art. 38, da CF - Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:(Redação dada pela EC nº 19, de 1998) I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. Art. 94, da Lei 8.112/90 - Ao servidor investido em mandato eletivo aplicam-se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, ficará afastado do cargo; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de vereador: a) havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo; b) não havendo compatibilidade de horário, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração. § 1o No caso de afastamento do cargo, o servidor contribuirá para a seguridade social como se em exercício estivesse. § 2o O servidor investido em mandato eletivo ou classista não poderá ser removido ou redistribuído de ofício para localidade diversa daquela onde exerce o mandato.

121 c) Afastamento para participar de cursos de pós-graduação strictu sensu (mestrado, doutorado, pós-doutorado) – Se houver interesse da Administração e desde que haja incompatibilidade de realização simultânea das atividades, poderá haver essa licença, que é remunerada. A lei prevê os prazos para esse tipo de afastamento. O cuidado desse afastamento para cursos de pós-graduação é que, após o afastamento e a volta do servidor, ele não poderá se afastar novamente do serviço por esse motivo (ou por interesse particular) pelo mesmo período em que durou o curso de pós-graduação. Somente após esse prazo, ele terá direito a novo afastamento. A ideia é que o servidor preste um serviço por um tempo para compensar a Administração desse investimento nele feito. d) Afastamento para missão ou estudo no exterior – A ausência não excederá a 4 anos. A ideia é a mesma do afastamento anterior. Somente trabalhado novo período idêntico ao de afastamento é que haverá um direito a novo afastamento. O servidor, após a missão no exterior, não pode se exonerar. Ele tem que usar aquela qualificação para o serviço na Administração. O servidor não pode tirar licença para interesse particular quando voltar, nem se exonerar nesse período. Se o servidor quiser de qualquer jeito deixar a Administração, ele deverá indenizar o Estado. 3.6) Concessões: Existem as seguintes concessões aos servidores públicos federais garantidas pela Lei 8.112/90: a) Doação de Sangue – O servidor tem direito a 1 dia de folga para fazer doação de sangue; b) Alistamento Eleitoral – Há 2 dias de folga para alistamento eleitoral. c) Casamento – 8 dias de concessão em razão do casamento; d) Falecimento do cônjuge, companheiro, pais, filhos, madrasta, padrasto, enteados, menor sob guarda, irmãos - Há 8 dias de concessão; e) Horário Especial – São 4 situações em que o servidor tem horário especial: e.1) Estudante – O horário especial do estudante tem que ser compensado. E deve haver a comprovação da incompatibilidade de horários. e.2) Deficiente físico – O servidor portador de necessidades especiais tem direito a horário especial quando comprovado isso por junta médica, sem necessidade de compensação nesse caso. e.3) Deficiente na família – O servidor que tem cônjuge, companheiro, filhos, ou outra pessoa da família (dependentes) que dependam dele tem direto ao horário especial. Mas, nesse caso, há necessidade de compensação de horário, mesmo havendo o direito ao horário especial. e.4) Servidor que desempenha atividade de instrutor em curso de formação e aquele que participa de banca examinadora de curso ou concurso. Também deve haver compensação de horários. f) Direito a matrícula em instituição de ensino congênere – Nesse caso, o servidor que é removido por necessidade do serviço público, tem direito a se matricular numa instituição do mesmo gênero na nova localidade (Ex. Universidade pública para universidade pública, faculdade particular para particular). 3.7) Tempo de Serviço: A Lei 8.112/90 traz duas regras de contagem de tempo de serviço: a) Tempo de serviço computado para todos os fins – Art. 102, da Lei 8.112/90. Esse tempo de serviço é contado em dias, que, depois, são convertidos em anos. Cada 365 dias correspondem a um ano. Os dias trabalhados que podem ser contados para todos os efeitos valem para tudo mesmo (ex. aposentadoria, gratificação, etc.). Mas, há alguns períodos que somente são contados para aposentadoria e disponibilidade. b) Tempo de serviço contado para aposentadoria e disponibilidade - Art. 103, da Lei 8.112/90. Há licenças que são contadas apenas para aposentadoria e disponibilidade. Não são computadas para outros efeitos, como gratificação por exemplo.

122 Ex. Licença de pessoa na família. Obs1: A CF/88 proibiu a contagem de tempo de serviço fictício. Obs2: A Lei 8.112/90 diz que é vedada a contagem cumulativa de tempo de serviço prestado concomitantemente a duas instituições. Ex.: A pessoa no ano de 2011 trabalhou em duas instituições diferentes ou em 2 cargos da União. Esse ano de 2011 é contado 1 vez apenas. É possível que se consiga todo o tempo no cargo federal que se exerce e todo o tempo no cargo estadual que se exerce, por exemplo, com duas aposentadorias. Mas, não se pode dobrar o tempo porque se trabalhou em 2 cargos, pois é vedada a contagem cumulativa. 3.8) Direito de Petição: É o direito de pedir e de obter uma resposta à Administração. O prazo prescricional para exercer esse direito começa a contar da ciência ou publicação do ato. O prazo é de 5 anos, com relação à demissão, cassação, direitos patrimoniais e créditos em relação ao trabalho. E haverá o prazo de 120 dias para os demais casos. 4) Seguridade Social do Servidor Público: A União mantém um plano de seguridade social que é o regime próprio de previdência (RPPS). Quanto ao servidor, quais são os principais direitos? a) Aposentadoria; b) Auxílio-natalidade – Ele vem por motivo de nascimento do filho e equivale ao menor vencimento do serviço público. Isso é pago inclusive em caso de natimorto. Se houver parto múltiplo, o valor é acrescido de 50% por nascituro (além do primeiro). c) Salário Família – O salário família é devido ao ativo e ao inativo, e pago é por dependente (ex. filhos, enteados até 21 anos de idade, ou estudante, até 24 anos). d) Licença para tratamento de saúde do servidor – Essa licença depende de perícia médica e é com remuneração. e) Licença gestante, adotante e paternidade – Isso vale tanto para o nascimento quanto para a adoção.  O pai tem 5 dias de licença.  A gestante terá direito à licença de 120 dias consecutivos, admitida a prorrogação por mais 60 dias. Quando começa a contar essa licença? Essa licença pode se iniciar no primeiro dia do 9º mês de gestação. Em caso de nascimento prematuro, a licença começa no dia do parto.  Em caso de aborto ou natimorto, há 30 dias de licença.  Também há direito a essa licença no caso de adoção ou guarda judicial, sendo que se a criança tiver até 1 ano, a licença será de 90 dias, prorrogável por mais 45 dias. Se a criança tiver mais de 1 ano, o prazo é de 30 dias, mais 15 dias de prorrogação. Obs: A servidora também tem direito à amamentação, correspondente a 1 hora de descanso, que pode ser parcelada em 2 períodos. f) Licença por acidente em serviço – Essa licença é com remuneração. g) Assistência à saúde. h) Garantia de condições individuais e ambientais de trabalho satisfatório. 5) Seguridade para o Dependente do Servidor: a) b) c) d)

Pensão – Depende de lei específica; Auxílio Funeral; Auxílio Reclusão; Assistência à saúde da família.

123 6) Regime Disciplinar da Lei 8.112/90: O regime disciplinar estabelece quais são os deveres do servidor, que estão previstos no art. 116, da Lei 8.112/90. A lei também prevê as proibições do regime disciplinar no art. 117, da Lei 8.112/90. As acumulações e seu regramento estão previstos nos arts. 118 a 120, da Lei 8.112/90. As responsabilidades e a questão da independência das instâncias também são previstas na lei, e por elas, um servidor pode ser processado em várias instâncias, tendo decisões diferentes em cada uma delas. Excepcionalmente, há comunicação das instâncias, conforme art. 126, da Lei 8.112/90. A absolvição penal por inexistência de fato ou negativa de autoria leva à absolvição nas demais instâncias. O regime disciplinar também estabelece as penalidades para o servidor, estando elas numeradas no art. 127, da Lei 8.112/90. Existem as seguintes sanções disciplinares: a) Advertência – Penalidade para infração leve. Deve, em regra, ser por escrito, e o registro da advertência deve ser cancelado em três anos; b) Suspensão – Penalidade aplicada para a reincidência nas infrações leves ou infrações não punidas com demissão. O prazo é de até 90 dias. Vale lembrar que a suspensão pode ser convertida em multa, e o cancelamento da suspensão da vida funcional do servidor é de 5 anos. c) Demissão – Penalidade aplicada para infração grave, enumeradas no art. 132, da Lei 8.112/90. Se o servidor pratica uma infração grave punida com demissão, mas ele já se aposentou quando da descoberta da infração, essa pena de demissão é convertida em cassação. d) Cassação de Aposentadoria ou Disponibilidade – O sujeito perde os proventos e a remuneração. e) Destituição de cargo em comissão ou de função de confiança - Se o servidor ocupar cargo em comissão ou função de confiança e praticar infrações puníveis com suspensão ou demissão, ele será destituído do seu cargo ou função. Atenção! Mesmo na infração média haverá destituição, pois o entendimento é que se o detentor do cargo em comissão ou da função de confiança praticou a infração média houve violação à confiança exigida pelo cargo. O que é médio num cargo normal é grave no cargo baseado na confiança. Qual o prazo prescricional que o Estado tem para punir a infração? A prescrição é contada a partir do conhecimento da infração. Se a infração for punível com demissão, destituição ou cassação, o prazo será de 5 anos. Se a pena for de suspensão, o prazo será de 2 anos. E se a pena for de advertência, haverá 180 dias de prescrição, contados do conhecimento da infração. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------