SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA PENAL BUGA Código: GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO

Radicación: 76111-31-07-001-2013-00042-01/P-024-14 Guadalajara de Buga, veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2.014) Discutido y aprobado por acta No. 095 de la fecha

1. OBJETIVO Se resuelve el recurso de apelación presentado por el desmovilizado JULIAN GARCES OREJUELA contra la sentencia del 30 de diciembre de 2013 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, por medio de la cual lo condenó a la pena principal de tres (3) años de prisión y multa de un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión del reato por el cual se consideró penalmente responsable, siendo el de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO por la vía de sentencia anticipada conforme al trámite de la Ley 1424 de 2010. 2.- ANTECEDENTES

2.1.- Los hechos fueron reseñados en la sentencia del primer nivel, así: “Surge la investigación mediante documento suscrito por el señor EVERT VELOZA GARCIA, como miembro representante del Grupo de las Autodefensas Unidas de Colombia, quien el día 19 de diciembre de 2004, en la municipalidad de Galicia V., reconoce como miembros de dicha organización a través del listado que respalda con su firma a 564 personas que se relacionan en dicha lista y en la que aparece acreditada la pertinencia (sic) a la organización al margen de la ley, allí aparece el señor JULIAN GARCES OREJUELA (170), documento que se suscribió de conformidad con el decreto 3360 de 2003.”

2.2.- El 23 de febrero de 2005 según acta de entrega voluntaria, el señor JULIAN GARCES OREJUELA se desmovilizó de la organización denominada Autodefensas Unidas de Colombia. En consecuencia, la Fiscalía 15 de UNAIM decretó la apertura de investigación previa, escuchándolo en versión libre. Durante esta fase, se allegó la cartilla decadactilar de la Registraduría Nacional del Estado Civil, conforme al número de cédula de ciudadanía 16’787.312; certificado de antecedentes de ¡ C o m p r o m e ti d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 [email protected]

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fecha 22 de agosto de 2008, expedido por la Oficina Informática –Grupo CisadSistema de Información SIAN, donde le aparece una condena por los delitos de Homicidio y Porte ilegal de arma de fuego por hechos ocurridos el 1º de febrero de 1997, conminado a una pena de 16 años, 6 meses con fecha de ejecutoria de la sentencia del 14 de diciembre de 2001; fotocopia de la resolución No. 31 del 14 de marzo de 1997 por medio de la cual la Fiscalía 42 le había resuelto situación jurídica por los mismos hechos y denominaciones jurídicas, profiriendo medida de aseguramiento de Detención Preventiva en su contra. El 23 de enero de 2012, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, certificó que el imputado, no registraba antecedentes penales.

2.3.- El 20 de febrero de 2012, la Fiscalía Décima Especializada de Cali, adscrita a la Unidad Nacional de Fiscalías para los Desmovilizados dictó apertura de la instrucción dentro del marco de la Ley 1424 de 2010. El 23 de abril de 2012 se vinculó mediante diligencia de indagatoria, oportunidad en la que confesó haber sido miembro de la organización criminal AUC, Bloque Calima, de la cual se desmovilizó el 23 de febrero de 2005. Dijo haber ingresado a la misma en el año 1994, su labor era la de patrullero, sus funciones era servir de informante acerca de lo que ocurría en la zona urbana; ejerció las mismas en corregimientos del municipio de Palmira; aportó certificación de la institución educativa Gabriela Mistral de estar matriculado en el grado V y estar asistiendo a clases. La Fiscalía le hizo cargos por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES Y UTILIZACIÓN ILEGAL DE UNIFORMES E INSIGNIAS Y UTILIZACION DE EQUIPOS TRANSMISORES Y RECEPTORES; de los cuales, aceptó voluntariamente el primero. 2.4.- De los requisitos exigidos, se encuentra en el expediente que aportó certificado de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos alzados en armas, -ACR- acerca de ser participante activo de este programa, de la Presidencia de la República, asistiendo a las actividades programadas desde el mes de octubre de 2009 hasta la fecha de expedición de la misma, 25 de abril de 2012; Formato único para la verificación previa de requisitos de la Ley 1424 de 2010 suscrita por éste, mediante el cual se acoge a lo dispuesto por dicha Ley y los decretos reglamentarios, manifestando su deseo libre y voluntario de suscribir el Acuerdo de Contribución a la Verdad y la Memoria Histórica y la Reparación, además de pretender cumplir con los requisitos descritos en los artículos 3, 4, 7 de la Ley 1424 de 2010; Artículo 1 Decreto Ley 2244 de 2011 y artículos 11 y 12 del Decreto reglamentario 2601de 2011. Dicho documento fue suscrito el 7 de septiembre de 2011. Igualmente se allegó respuesta a una misión de trabajo al C.T.I donde la señora Fiscal demandaba entre otras labores la de: “Establecer con la Agencia colombiana para la Reintegración, con sede en Cali, Valle, la fecha de ingreso al programa, qué estudios, capacitaciones, trabajo psicosocial y laboral ha realizado el señor GARCES OREJUELA, desmovilizado del bloque Calima, si ha cumplido con los lineamientos que exige la Ley 1424 de 2010, debiendo aportar los respectivos soportes de cada agencia. También una averiguación sobre los procesos judiciales en curso o terminados que figuren contra el procesado; el desempeño laboral del desmovilizado con las respectivas constancias.”. Mediante informe 76358863 del 6 de agosto de 2012, Investigadora Criminalística de esa entidad entregó con relación a la primer tarea que se le ordenó, el reporte de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en armas de fecha 27 de junio de 2012, donde consta que suscribió el formato de verificación de la Ley 1424 de 2010, el 7 de septiembre 2 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico

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de 2011 y a esa fecha figura “Activo en la participación en el proceso de Reintegración”; se registra la Formación académica aprobada y en proceso hasta el mes de mayo de 2012, la ruta psicosocial con calificación de avanzada, iniciada el 13 de mayo de 2011 y terminada por “Homologación discapacidad”. Finalmente en cuanto a su desempeño laboral, se registra que no tiene empleo a esa data. Se anexó la información comercial y se dijo que está estudiando en el colegio Gabriela Mistral. Respecto de los antecedentes se anexaron certificaciones de distintas autoridades y una vez confrontados los radicados, las cuatro anotaciones que le aparecen corresponde al proceso penal anterior por el delito de Homicidio y otro y a este proceso que primero inició la Fiscalía Quince de UNAIM y posteriormente lo asumió la Fiscalía Décima de la Unidad Nacional de Desmovilizados (certificaciones de julio 13 y 16 de 2012).

Por otro lado, se aportaron fotocopias del respectivo proceso penal cursado por delitos cometidos con anterioridad a la desmovilización, con las resoluciones de medida de aseguramiento; resolución de acusación (primera y segunda instancia). Correspondiéndole el conocimiento de la fase del Juicio al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali de ese proceso por los delitos contra la vida y la seguridad pública, se le otorgó la libertad provisional el 22 de noviembre de 1999 pero fue revocada por el Tribunal Superior de Cali el 3 de febrero de 2000, ordenándose su captura; se aportó copia de la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001 por medio de la cual se le condenó por dichos ilícitos a la pena de 16 años, 6 meses de prisión.

2.4.- Mediante resolución interlocutoria No. 99 la Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para los Desmovilizados, le resolvió la situación jurídica por el delito de Concierto para delinquir agravado y en virtud del cumplimiento del artículo 6º de la Ley 1424 de 2010 de acuerdo con el análisis allí realizado, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. El 31 de enero de 2013, dicho despacho fiscal ofició al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali preguntándole si existía en contra del señor GARCES OREJUELA, orden de captura vigente y el 15 de marzo de 2012 se le contestó por el funcionario judicial que efectivamente se requería para hacer efectiva la sanción impuesta por la sentencia del Juzgado Noveno Penal del Circuito, también de esa ciudad. Fue capturado el 22 de marzo de 2013.

2.5.- El 25 de julio de 2013 fue remitido del centro carcelario al despacho de la Fiscalía Decima Especializada, siéndole ampliada la diligencia de indagatoria, en la cual reiteró la aceptación de cargos e hizo entrega nuevamente del Formato Unico para la verificación previa de requisitos Ley 1424 de 2010 (folio 287) suscrito el 7 de septiembre de 2011. También de una constancia suscrita por la Directora del Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente – Dagma, donde certifica 45 horas del desmovilizado de servicio social, otra certificación de la Agencia Colombiana para la Reintegración, donde hace constar que asistió a las actividades programadas por la ACR hasta el 21 de marzo de 2013, fecha previa a su captura. (Folio 289).

2.6.- El 15 de agosto de 2013, siguiendo privado de la libertad por la sentencia citada del Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali, por el delito de Homicidio y 3 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico

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Fabricación, tráfico y porte ilegal de arma de fuego o municiones, firmó acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, de que trata el artículo 340 inciso 2º del Código Penal, precisando la señora Fiscal Décima de la Unidad Nacional para Desmovilizados que la acción penal por el delito de Utilización de informes e insignia se hallaba prescrita y el delito de porte ilegal de arma de fuego conforme tesis jurisprudencial queda subsumido en el delito de mayor entidad aceptado. El 9 de septiembre de 2013, se remite el cuaderno a los Juzgados Especializados de Buga para el respectivo reparto.

2.7.- El 30 de diciembre de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga a quien le correspondió conocer de la sentencia anticipada, dictó la respectiva condena a la pena de tres (3) años de prisión y multa de un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de la ejecución del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO. Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, punto único objeto de disidencia a través del recurso de apelación presentado por el procesado.

3. DECISION IMPUGNADA

El señor Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, en el punto que es objeto de oposición a través del recurso, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque de acuerdo con el artículo 7º de la ley 1424 de 2010, debe solicitarlo la Alta Consejería para la reintegración y no lo ha hecho, a más de que cita únicamente la acreditación de dos de los requisitos.

Seguidamente, analiza los presupuestos del artículo 63 del Código Penal para negarle el subrogado en virtud de la ausencia del requisito subjetivo, dada la gravedad de la conducta conforme al bien jurídico afectado y el desempeño personal, familiar y social pues se percibe como un sujeto predispuesto a la violencia y la agresión de sus congéneres, de acuerdo con el antecedente por el delito de Homicidio Agravado.

4.

El RECURSO

El procesado se opone a la negativa de la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena con las siguientes razones: (i) la sentencia por el delito de Homicidio Agravado es anterior a su desmovilización, por lo tanto no puede tenérsele en cuenta pues el requisito demanda es la inexistencia de antecedentes posteriores a su reintegración; (ii) se acreditó su condición de desmovilizado de la AUC por su entrega en el año 2005, voluntariamente se acogió a la sentencia anticipada por el delito de Concierto para Delinquir agravado procurando la gracia del subrogado desde el cumplimiento del presupuesto subjetivo 4 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico

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del artículo 63 del Código Penal pues su comportamiento posterior es bueno y se le ha certificado su pertenencia al programa de reintegración social; ha cumplido con el compromiso de paz y olvido. Solicita entonces la revocatoria de este punto de la sentencia proferida en su contra.

5. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.Le asiste esta Corporación en su Sala Penal, de acuerdo a la regla de competencia consagrada en el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una sentencia proferida por un Juez Penal del Circuito Especializado adscrito a este Distrito Judicial.

5.2.- Problema jurídico.Debe la Sala, ocuparse de resolver si es posible superar la deficiencia en la demostración de todos los requisitos de la Ley 1424 de 2010 para otorgarle libertad a un desmovilizado condenado por vía de sentencia anticipada, a través del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena previsto en el artículo 63 del Código Penal, y en caso de así considerarlo, deberá revisar si en verdad se encuentra acreditado o no, el presupuesto subjetivo.

5.3.- De la concesión del subrogado del artículo 63 del Código Penal, en el caso concreto.

La Sala se permitirá citar la argumentación tenida en cuenta para resolver el recurso de alzada, en asunto de idéntica pretensión y marco jurídico, así:

“Previamente a la solución del problema jurídico, la Sala estima importante ilustrar el punto medular del asunto, como es la reglamentación a la que se refiere la recurrente a través de la decisión de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de algunos de los artículos e incisos demandados de la Ley 1424 de 2010, sentencia C771 de 2011, así: “Precisiones sobre el concepto de justicia transicional, sus elementos y consecuencias y sobre la aplicabilidad de este concepto Según se explicó, el título de la Ley 1424 de 2010, de la cual hacen parte los preceptos demandados en este caso, señala que las reglas allí contenidas son “disposiciones de justicia transicional”, referencia que es luego reiterada en apartes no acusados de los artículos 1°, 2° y 9° de la misma ley. Sobre esta circunstancia, cabe anotar que si bien no es la primera vez que el Congreso de Colombia expide normas que pudieran 5 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico

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recibir ese calificativo por parte de la jurisprudencia, la doctrina o la opinión pública[17], sí es novedoso que el mismo legislador, explícitamente, le atribuya esa intención a sus mandatos. Como también se anunció, esta circunstancia resulta trascendental para la resolución de los problemas de constitucionalidad propuestos por los actores puesto que, según lo ha reconocido este tribunal[18], el alcance y contenido de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, sobre los cuales se sustentan los cargos formulados, podría en casos concretos presentar algunas diferencias dependiendo de si los hechos punibles de cuya comisión ellos se derivan han de investigarse y juzgarse dentro de un contexto que pudiera denominarse ordinario, o en cambio, concurren circunstancias bajo las cuales resultaría válida la aplicación de instituciones de justicia transicional, las que por su misma naturaleza han de considerarse excepcionales. (…) 4.1. Sobre el concepto de justicia transicional en el derecho comparado (…) En esta línea cabe entonces considerar el significado de los dos términos que integran ese concepto. Así, justicia es definida como “Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece…; Derecho, razón, equidad…” [19], mientras que por transición se entiende la “acción y efecto de pasar de un modo de ser o estar a otro distinto”[20]. Unidos estos dos conceptos, se ha entendido que justicia transicional es “una respuesta a las violaciones sistemáticas o generalizadas a los derechos humanos”, que busca transformaciones radicales hacia un orden político y social, con el objetivo principal de “reconocer a las víctimas y promover iniciativas de paz, reconciliación y democracia”[21]. (…) Examinado el concepto, debe señalarse que existen instituciones usuales en la justicia transicional, la mayoría de las cuales suelen adoptarse oficialmente por los Estados mediante la aprobación de leyes o la expedición de normas jurídicas de otro tipo, incluso en algunos casos, reformas constitucionales. Dentro de tales herramientas deben destacarse todas aquellas normas de carácter penal, tanto sustanciales como procesales, que implican un tratamiento punitivo más benigno que el ordinario, sea mediante la imposición de penas comparativamente más bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido descuento de las penas impuestas. (…) De los anteriores conceptos y de la continua evolución de la noción de justicia transicional puede concluirse que el derecho comparado y la 6 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico

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comunidad internacional la han entendido como una institución jurídica a través de la cual se pretende hilvanar e integrar ingentes esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales comunes, contexto en el cual se anuncia inscrita la Ley 1424 de 2010 desde su título, cuya validez analizará esta Corte en el punto 5.2 de la presente sentencia. (…) 5.1. Sobre el contenido de las disposiciones de la Ley 1424 de 2010 (…) Como se ha indicado, según el título aprobado por el Legislador, la Ley 1424 de diciembre 29 de 2010 adopta una serie de medidas de justicia transicional para garantizar la verdad, la justicia y la reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos armados al margen de la ley. Además, según ese epígrafe, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones. 5.1.1. Campo de aplicación El artículo 1° traza los objetivos de la referida ley, señalando que ella tiene por objeto contribuir al logro de la paz perdurable y a la satisfacción de las garantías de verdad, justicia y reparación, dentro de un marco de justicia transicional, así como promover la reintegración a la sociedad, exclusivamente de personas desmovilizadas de los grupos armados organizados al margen de la ley, mediante el otorgamiento de determinados beneficios cuya promesa podría inducir ese proceso de desmovilización. El mismo precepto delimita también el universo de sujetos a quienes esta ley se aplicará, que en consecuencia serán las únicas personas que podrán invocar y en cuyo favor habrán de concederse los beneficios jurídicos desarrollados por los restantes artículos de la misma. Señala entonces ese artículo que esta ley se aplicará respecto de la conducta de los desmovilizados[63] de los grupos armados organizados al margen de la ley[64] que hubieran incurrido, únicamente, en los delitos de concierto para delinquir simple[65] o agravado[66], utilización ilegal de uniformes e insignias[67], utilización ilícita de equipos trasmisores o receptores[68], porte ilegal de armas de fuego o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas[69] o de defensa personal[70], como consecuencia de su permanencia a dichas agrupaciones. Cabe precisar, en relación con los destinatarios de esta ley, esto es, quienes podrán solicitar la aplicación de los beneficios en ella establecidos, que debe necesariamente tratarse de personas desmovilizadas, lo que según se desprende de la definición antes citada[71], supone como mínimo su anterior pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley, así como el porte de armas en desarrollo y como consecuencia de esa actividad. Así las cosas, no 7 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico

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podrán solicitar estos beneficios los individuos cuya situación no encuadre en estos supuestos, entre ellos quienes habiendo cometido los mismos delitos, por ejemplo, habiéndose concertado para delinquir en la misma facción de los desmovilizados, o siendo beneficiarios reales de tales conductas criminales, no tengan esa calidad. De igual manera debe resaltarse que la condición de desmovilizado tampoco es suficiente para tener derecho a los beneficios establecidos en esta ley, pues debe además concurrir la circunstancia de que aquellos hubieran cometido únicamente uno o más de los delitos antes señalados. Se observa, entonces, que quienes en la jerarquía interna de los grupos al margen de la ley hubieren ocupado la posición de comandantes, tampoco podrán acceder a estos beneficios, si en tal condición hubieren impartido instrucciones encaminadas a la comisión de delitos objeto del concierto, pues ello necesariamente les haría responsables de esos otros delitos, bien como autor, bien como partícipe, incumpliéndose así la otra regla prevista en el artículo 1° en comento. (…) 5.1.4. Los beneficios jurídicos contenidos en la Ley 1424 de 2010 También para dar cumplimiento a los fines ya referidos, en adición a lo relativo a los Acuerdos de Contribución a la Verdad Histórica y la Reparación y el Mecanismo no Judicial de Contribución a la Verdad y a la Memoria Histórica, esta ley consagra en sus artículos 6° y 7° unos beneficios jurídicos específicos, relativos a la libertad personal y la ejecución de las penas impuestas a los sujetos previstos en su artículo 1°. Según lo señala el artículo 9°, la aplicación de esas reglas se hará en forma preferente respecto de lo previsto en otras normas contenidas en el ordenamiento jurídico interno y sin atender al máximo de punibilidad que cabría imponer. Debe en todo caso precisarse que, por expresa disposición del artículo 5° ibídem, las personas desmovilizadas a quienes se otorguen estas ventajas serán investigadas y/o juzgadas conforme a las normas aplicables en el momento de la comisión de la conducta punible, indudablemente sin desconocer el principio de favorabilidad, cuando a ello hubiere lugar. Ello significa entonces que la Ley 1424 de 2010 aquí analizada no ofrece a sus destinatarios la impunidad de sus acciones, ni tampoco una reducción en la duración de las penas que les serían imponibles[72], pero además que el otorgamiento o no de los beneficios relativos a la libertad tendrá siempre lugar dentro de una actuación judicial, que se cumplirá en ejercicio de la potestad punitiva del Estado. En primer término, el artículo 6° trata sobre las denominadas medidas especiales respecto de la libertad, las cuales consisten en la suspensión de las órdenes de captura proferidas en contra de los desmovilizados que se encuentren bajo los supuestos del artículo 1° ya referidos, o en la posibilidad de abstenerse de imponer medida de aseguramiento. Para ello, este precepto plantea una serie de exigencias de tipo formal y sustancial. 8 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico

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Como requisito inicial, el desmovilizado y presunto beneficiario de esa medida deberá haber manifestado su compromiso respecto de todos aquellos aspectos que, según se explicó, deben precisarse antes de suscribir el respectivo Acuerdo de Contribución a la Verdad Histórica y la Reparación. Constatado lo anterior, se requiere una petición formal por parte del Gobierno Nacional, por intermedio de la Alta Consejería para la Reintegración, o quien funja como tal, la cual constituye un requisito de procedibilidad de este tipo de decisiones. Formulada esa solicitud y verificados los requisitos del caso, dentro de los diez días siguientes el juez competente decretará la suspensión de las órdenes de captura vigentes contra el desmovilizado objeto de aquella. Además de los presupuestos hasta ahora indicados, la suspensión de las órdenes de captura originadas en la comisión de los delitos antes referidos, tendrá lugar solamente cuando el desmovilizado (i) se encuentre vinculado al proceso de reintegración social, y (ii) esté cumpliendo su ruta de reintegración o haya culminado satisfactoriamente ese proceso. También exige la norma que (iii) el beneficiario no haya sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la fecha en que haya sido certificada su desmovilización. Contrario sensu, de no concurrir todos estos requisitos, deberá entonces proseguirse con el cumplimiento de las órdenes de captura vigentes. El beneficio analizado también puede hacerse extensivo cuando el Gobierno Nacional, expresamente, solicite a la autoridad judicial competente que conozca de aquellas actuaciones en contra del desmovilizado, abstenerse de proferir futuras órdenes de captura. El artículo 6° en comento también señala que la autoridad judicial que conozca de la solicitud elevada por el Gobierno, deberá comunicarla a las partes e intervinientes acreditados en el proceso penal, el cual, como ya se explicó, se seguirá adelantando conforme a la normatividad vigente al momento de la comisión del delito, según lo establecido en el artículo 5° de esta misma ley. Esta comunicación se hará mediante un auto de sustanciación o de trámite, que no admite recursos; sin embargo, la decisión que resuelve sobre la suspensión o no de las órdenes de captura deberá ser notificada a los mismos sujetos. Un segundo beneficio es el establecido en el artículo 7° de la ley que se estudia y corresponde a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Al igual que frente a la medida relacionada con las órdenes de captura, en este caso la norma exige una petición formal a la autoridad judicial competente por parte del Gobierno Nacional, que deberá realizar la Alta Consejería para la Reintegración o quien haga sus veces. Es importante precisar que la situación acá prevista, coincide tanto en su denominación como en su efecto práctico con aquella concordantemente desarrollada en los artículos 63 de la Ley 599 de 2000 y 474 de la Ley 906 de 2004, como uno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, pese a lo cual se 9 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico

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rige por reglas propias, parcialmente distintas a las contenidas en tales códigos. Así las cosas, la regulación prevista en el artículo 7° de la Ley 1424 deberá entonces tenerse como referida a una situación especial, la posibilidad de suspender la ejecución de las sentencias impuestas a aquellas personas previstas en el artículo 1° de esta ley, situación que en lo no previsto por el referido artículo 7° y las demás disposiciones de esta Ley deberá regirse por las normas ordinarias, esto es, las previstas en los Códigos Penal y de Procedimiento Penal a las que se ha hecho referencia. Según lo prevé el artículo 7° en comento, esta suspensión en la ejecución de la pena principal será también extensiva a las penas accesorias que correspondan, por disposición expresa del parágrafo 1° de este artículo. Se establece también que la custodia y vigilancia de la ejecución de la pena seguirá a cargo del funcionario judicial competente y del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario INPEC, en los términos del Código Penitenciario y Carcelario[73]. (Destaca la Sala). Debe precisarse que, según tradicionalmente lo ha entendido la jurisprudencia penal, la solicitud de suspensión condicional de la ejecución de la pena y de las penas accesorias debe ser decidida por la autoridad judicial competente, al momento de proferir la respectiva sentencia. (Destaca la Sala). Por su parte el artículo 474 de la Ley 906 de 2004, norma que según se ha explicado resultaría aplicable en lo no previsto por la Ley 1424 de 2010, señala que para el otorgamiento de la suspensión condicional de ejecución de la pena deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Código Penal y se fijará el término para que la persona beneficiada con ella repare los daños ocasionados con el delito, salvo en el caso de que existan bienes secuestrados, decomisados o embargados, que garanticen íntegramente la indemnización. Por otra parte, el pago de la pena accesoria de multa es requisito imprescindible para poder otorgar ese beneficio[74], salvo las excepciones legal y jurisprudencialmente contempladas. Ahora bien, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al estudiar el artículo 63 del Código Penal, norma que no indica expresamente que la suspensión de la ejecución de la pena por un período de prueba debe tener lugar en la sentencia condenatoria, como sí lo hacía en su momento el artículo 68 del Decreto Ley 100 de 1980 (Código Penal vigente antes de la expedición de la Ley 599 de 2000), ha señalado que el análisis de la concesión de los otrora llamados subrogados penales, solamente puede adelantarse en el marco del fallo[75]. También en el sistema procesal penal contenido en la Ley 600 de 2000, se establece que la sentencia es la ocasión para resolver sobre la procedencia de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad (art. 170, num. 9°). De acuerdo con lo anterior y por regla general, cuando en aplicación de los supuestos relacionados con el artículo 7º de la Ley 1424 de 2010 se deba analizar la viabilidad de suspender la ejecución de la pena en un caso concreto, ese estudio debería consignarse en la sentencia 10 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico

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condenatoria respectiva, previa solicitud del ejecutivo y verificados los presupuestos exigidos. Sin embargo, en atención a la naturaleza y las finalidades perseguidas por la Ley 1424 de 2010, así como su carácter de instrumento de justicia transicional, en procura de la paz perdurable, la satisfacción de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de víctimas y la reintegración a la sociedad de los beneficiarios de tal Ley, sería posible que aún con posterioridad a la sentencia condenatoria, se solicite a la autoridad judicial encargada de verificar el cumplimiento de la pena la aplicación al beneficio consignado en el artículo 7° ibídem, previa postulación del Gobierno. Lo anterior, siempre que concurran los condicionamientos y compromisos que serán explicados a continuación. (Destaca la Sala). (…) También en este caso, para conceder el referido beneficio, el operador judicial deberá verificar el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el mismo artículo 7° de la ley en comento, que pueden sintetizarse así: i) haber suscrito el Acuerdo de Contribución a la Verdad Histórica y la Reparación y estar vinculado al proceso de reintegración ofrecido por el Gobierno; ii) adelantar actividades de servicio social con las comunidades que acojan a los desmovilizados, dentro del referido marco de reintegración; iii) haber reparado integralmente los daños ocasionados con los delitos por los cuales fue condenado dentro del marco de esta ley, es decir, alguna de las conductas previstas en su artículo 1°, salvo que demuestre la imposibilidad económica de hacerlo; iv) no haber sido condenado por delitos dolosos cometidos después de la fecha en la cual haya sido certificada la desmovilización; v) observar buena conducta en el marco del proceso de reintegración. (…) Junto con el cumplimiento de los presupuestos y obligaciones contenidos en el artículo 7° de esta Ley, el beneficiario de la suspensión en la ejecución de la pena deberá cumplir otros compromisos. Por ejemplo, deberá informar todo cambio de residencia a la autoridad que verifica el cumplimiento de la pena, comparecer ante ésta cuando sea requerido y abstenerse de salir del país sin autorización previa del funcionario encargado de su vigilancia. Además, se establece que durante este período deberá observar buena conducta. Con todo, las prerrogativas otorgadas en los artículos 6° y 7° de esta Ley (suspensión de las órdenes de captura y suspensión condicional de la ejecución de la pena), pueden ser revocadas por la autoridad judicial competente, de oficio, o también por petición de la Alta Consejería para la Reintegración o quien haga sus veces, en caso de que el beneficiario incumpla cualquiera de los requisitos establecidos en esa normatividad, o con el Mecanismo no Judicial de Contribución a la Verdad y la Memoria Histórica, señalados en su artículo 9°. Esta regla es análoga a la contenida en el artículo 66 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000), que establece los casos en los que habrá 11 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico

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lugar a la ejecución de la sentencia que previamente hubiere sido suspendida.” En el caso concreto es cierto que la ausencia de los presupuestos de la Ley 1424 de diciembre 29 de 2010 para efecto de otorgar en materia de libertad entre otros, la suspensión de la ejecución de la pena, no pueden ser sustituidos a través del subrogado del artículo 63 del Código Penal como si se tratara de un procedimiento ordinario, cuando la gravedad de la conducta de quien se ha concertado con otros para la ejecución de varios delitos bajo la denominación de Autodefensas Unidas de Colombia, con circunstancia de agravación punitiva, es de imposible desconocimiento para efecto de concluir desde esa perspectiva, que la misma es indicativa de que no existe necesidad de ejecución de la pena. Es tal la entidad del efectivo peligro para el bien jurídico de la Seguridad Pública, que el mismo legislador pese a que morigeró el tratamiento penitenciario a través de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, ampliando las posibilidades para la concesión de este subrogado con la verificación únicamente del presupuesto objetivo, en tratándose del delito de Concierto para delinquir agravado entre otros, demandó en el artículo 68Aque no tendrán derecho ni a ese, “…ni a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni a ningún otro beneficio judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley….”. La necesidad de la pena, según lo consagrado en el artículo 3º del Código Penal “…se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollen.”. Es así como la naturaleza de la conducta punible cuando ha lesionado o puesto en efectivo peligro la convivencia pacífica de la comunidad y ha generado el terror entre los habitantes de un sector del territorio nacional como bien se conoce de este tipo de organización criminal, genera el diagnóstico del tratamiento penitenciario para efecto de impedir que tanto el condenado (prevención especial) como los demás miembros de la sociedad (prevención general) se abstengan en un futuro de incurrir en este tipo de comportamientos. Ahora bien, la suspensión de la ejecución de la pena tiene entonces una posibilidad dentro del marco de la justicia transicional, diseñada por el legislador para conseguir la paz a través de la reconciliación de los distintos estamentos al margen de la ley que han generado tan brutal violencia dentro del territorio patrio. Por consiguiente, los requisitos por los cuales la misma procede para aquéllos desmovilizados que han confesado el Concierto para delinquir agravado, deben verificarse y no soslayar sus presupuestos a través del mecanismo sustitutivo del artículo 63 del Código Penal para relevar las exigencias a constatar previo a su reconocimiento, tal como lo disponen los artículos 6º y 7o de la citada Ley.

Si la acreditación de tales elementos se debe a la negligencia de una de las Partes, en este caso la entidad gubernamental encargada de ciertos trámites, su cumplimiento debe exigírsele a través de un control interno dentro del proceso consistente en el requerimiento de la Fiscalía previo 12 ¡ Com pr om et i d os co n l a c al i d a d! Calle 7 No. 14-32, Oficina 225 - Telefax 2375537 Correo electrónico

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al envío del expediente con el acta de la formulación de cargos para sentencia anticipada ,o por el Juez antes de proferir la respectiva sentencia o finalmente tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en los apartes destacados transcritos en este proveído, por o ante el Juez de ejecución de penas a quien le corresponda la vigilancia de la impuesta al desmovilizado, e incluso por un control externo de carácter constitucional que este mismo demande para el cumplimiento de la autoridad competente de contribuir a la satisfacción y acreditación de tales presupuestos. Si se descartó como es lógico en el respectivo diseño legal de la justicia transicional a través de la Ley 1424 de 2010, la revisión de la modalidad y gravedad de la conducta punible, para requerirse de otros elementos como son: (i) haber suscrito el acuerdo de contribución a la verdad y a la reparación, así como estar vinculado al proceso de reintegración social y económica dispuesto por el Gobierno Nacional y estar cumpliendo su ruta de reintegración o haber culminado satisfactoriamente dicho proceso; (ii) ejecutar actividades de servicio social con las comunidades que los acojan, en el marco del proceso de reintegración ofrecido por el Gobierno Nacional; (iii) reparar integralmente los daños ocasionados con los delitos dolosos por los cuales fue condenado dentro del marco de la presente Ley, a menos, que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo; (iv) no haber sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la fecha en que haya sido certificada su desmovilización, y (v) observar buena conducta en el marco del proceso de reintegración, significa la importancia de su verificación para efecto de que una vez condenado el desmovilizado se pueda suspender la ejecución de la pena. Para ello, la funcionaria judicial de la primera instancia pudo requerir a la Alta Consejería Presidencial para la reintegración social y económica de personas y grupos alzados en armas, la provisión de los documentos señalados en el artículo 7º de la Ley 1424 de 2010, siendo estos, tal como los cita la disidente: (i) copia del documento que acredite la calidad de desmovilizado de conformidad con la ley; (ii) copia del acuerdo de contribución a la verdad histórica y la reparación; (iii) certificación de la vinculación al proceso de reintegración social y económica y de cumplimiento de la ruta de reintegración o de culminación del mismo; (iv) certificación de la realización de actividades del servicio social con las comunidades receptoras; (v) copia de los antecedentes expedidos por la autoridad competente y (vi) certificación de buena conducta en el marco del proceso de reintegración.”1

Descendiendo al caso concreto, tales argumentos se ratifican. No era viable el análisis del artículo 63 del Código Penal por el Juez del primer nivel cuando se trata de un desmovilizado y de un proceso penal regido por la Ley 1424 de 2010. A lo largo del mismo, tanto el procesado como la Fiscalía Décima allegaron a la actuación constancias sobre varios de los presupuestos exigidos para la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre ellos, (i) la acreditación de la condición inicial mencionada del procesado (desmovilizado) (folio 13 y 17); (ii) copia del acuerdo de contribución a la verdad histórica y la reparación (folio 84); (iii) 1

P-010-14 del 1o de abril de 2014.

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certificación de la vinculación al proceso de reintegración social y económica y de cumplimiento de la ruta de reintegración o de culminación del mismo; (folios 92, 93 y 289) (iv) certificación de la realización de actividades del servicio social con las comunidades receptoras; (folios 92, 93 y 288); (v) copia de los antecedentes expedidos por la autoridad competente, los cuales obran hasta el 16 de julio de 2012, fecha de la última certificación, de modo que haría falta actualizarlos hasta el 22 de marzo de 2013 que estuvo en libertad y (vi) certificación de buena conducta en el marco del proceso de reintegración. (No ha sido aportada).

En conclusión, el sentenciado a través de un control externo a la Alta Consejería para la Reintegración, por vía de amparo constitucional (acción de tutela) bajo la plena convicción de haber cumplido con su parte dentro del compromiso en el marco de la citada ley, puede demandar de esta entidad lo propio, frente al requisito de procedibilidad mencionado por la Corte Constitucional como es la petición formal de la misma para la aplicación del subrogado. Pero nada impide que en aras de garantizar la finalidad de la política de consecución de la paz la cual justifica estas medidas transicionales, sea requerida dicha dependencia por la Fiscalía o la misma judicatura. Recordemos que en aras de la justicia material el señor Juez de ejecución de penas puede aplicar la disposición del numeral 6º del artículo 38 de la Ley 906 de 2004 inexistente en la Ley 600 de 2000 que rige este proceso. En las mismas condiciones se podrán acreditar los presupuestos que faltan ya citados.

Lo anterior para efecto de revocar la negativa del subrogado perseguido por el sentenciado y negado por el A-quo, para efecto de que dicha pretensión sea resuelta por el señor Juez de ejecución de penas, legitimado para hacerlo. Esto en virtud de la residualidad de un pronunciamiento de nulidad, pues aunque se dejó sentado que el Juez Penal del Circuito Especializado pudo ocuparse de actualizar las constancias y hacer los requerimientos necesarios, no habría la trascendencia necesaria para retrotraer lo actuado cuando igualmente se puede hacer ante quien vigilará y administrará la pena. Es de recalca además que la privación de la libertad que actualmente sufre JULIAN GARCES OREJUELA es por cuenta de otro proceso.

Sin más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, VALLE, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO: Revocar el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado el 30 de diciembre de 2013, en contra del señor JULIAN GARCES OREJUELA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16’787.312 como autor del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO. En su lugar dicha pretensión deberá resolverla el señor Juez de Ejecución de Penas a quien le corresponda la vigilancia de la sanción impuesta.

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SEGUNDO: Contra la presente decisión, procede el recurso recurso extraordinario de Casación, el cual deberá interponerse dentro de los quince (15) días siguientes contados a partir de la última notificación, y en un término común de treinta (30) deberá presentarse la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales y los fundamentos del recurso, conforme a lo dispuesto por el artículo 210 de la ley 600 de 2000

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados,

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO P-010-14

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO P-010-14

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO. P-010-14

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