ESTADO DO PARÁ DEFENSORIAPÚBLICA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

HABEAS CORPUS PREVENTIVO C/C PEDIDO DE LIMINAR

Comarca de Origem: Belém – Estado do Pará Processo 1º grau de nº 0022582-26.2009.8.14.0401

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ, por meio do Defensor Público Alexandre Martins Bastos, brasileiro, OAB/PA 11.107, com endereço profissional constante do rodapé do presente, nos termos do artigo 5º, inciso LXVIII da Carta da República de 1988 e art. 647 e seguintes do CPP, impetrar a vertente ordem de HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR em favor de ANDRÉ LUÍS DA CONCEIÇÃO MIRANDA, brasileiro, paraense, filho de Sonia da Conceição Silva e João Batista de Souza Miranda, residente na Passagem Monte Alegre, nº 25, Jurunas, Belém-PA, pelos motivos fáticos e fundamentos de direito a seguir aduzidos. Preliminarmente, urge informar que não se pretende provocar uma discussão acerca do meritum causae, visto ser inadmissível na via estreita do HC. Neste

momento,

quer-se

apenas

demonstrar

o

notório

constrangimento ilegal que está sofrendo o paciente em virtude da inobservância pelo Tribunal da causa da aplicação obrigatória da causa de diminuição de pensa reconhecida em sentença de primeiro grau, referente a tentativa do crime de roubo, sendo consequência disso o cumprimento de pena em tempo e regime mais gravoso para o paciente, visto que se a causa de diminuição fosse analisada na dosemetria do Tribunal, o paciente teria o direito subjetivo de cumpri-la no regime aberto.

Tv. Manoel Barata, nº 50, 8º andar, Cidade-Velha Cep: 66015-020, Telefone: (91)3239-4419 E mail: [email protected]; [email protected]

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Neste sentido, necessária a impetração do presente “remédio heroico, consoante preconiza o art. 647, in verbis: “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”. Afinal, Excelência: “Todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei” (Declaração Universal dos Direitos Do Homem / 48, art. VIII).

1 DA SINOPSE FÁTICA O paciente foi processado e ao final condenado pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Belém ao cumprimento de pena definitiva de 4 anos e 8 meses de reclusão em regime semi aberto pelo crime de roubo na modalidade tentada. Quando da dosimetria da pena realizada pelo do Juízo a quo, o mesmo reconheceu duas circunstâncias desfavoráveis em relação ao paciente uma da culpabilidade, uma vez que portava a arma de fogo no momento do delito, fazendo ameaça as vítimas; e outra das circuntâncias pela maior gravidade na conduta, visto que o fato ocorreu dentro de um estabelecimento comercial, colocando em risco uma quantidade maior de pessoas, sendo que seis ou deixaram de ser valoradas negativamente ou foram consideradas neutras fixando a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses. Reconheceu

a

atenuante

de

confissão

espontânea,

reduzindo a pena em 03 (três) meses, chegando a uma pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão. Não foi reconhecida nenhuma agravantes. No que tange as causas de aumento e diminuição de pena, por ter sido o crime cometido na modalidade tentada, o Juízo a quo diminuiu em 1/3 a pena anteriormente dosada, ficando uma pena 03 (três) anos e 06 (seis) meses. Por fim, reconheceu em desfavor do réu a majorante concurso de pessoas, prevista no art. 157, § 2º, II, CPB, resolvendo aumentar a pena em 1/3, fixando por concreto e definito a pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses. Tv. Manoel Barata, nº 50, 8º andar, Cidade-Velha Cep: 66015-020, Telefone: (91)3239-4419 E mail: [email protected]; [email protected]

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Cumulativamente, foi cominado a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (trinta avos) do salário mínimo vigente a época do fato. Decidindo, por fim, que o regime inicial da pena privativa de liberdade deveria ser cumprida no regime semiaberto. O paciente não conformado com a decisão condenatória, por erro e injustiça, recorreu da decisão, requerendo a reforma dos seguintes pontos: Ausência de motivação idônea para a fixação da pena base muito acima do mínimo legal; e aplicação no patamar de 1/6 em razão da atenuante da confissão espontânea. Destaca-se que não houve apelo do Ministério Público, tendo transitado em julgado o processo para acusação. Em recurso interposto pela defesa, a qual buscava uma pena mais justa ao paciente, o Tribunal conheceu o recurso e deu parcial provimento ao apelo, porém ao rever a pena na dosimetria deixou de aplicar a causa de diminuição de pena referente a tentativa, já decidida em 1/3 da pena pelo Juízo a quo. O Tribunal, ao rever a dosimetria, fixou pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 10 dias-multa, porém, como já enfatizado, se omitiu quanto a causa de diminuição da tentativa, já reconhecida pelo Juízo a quo no patamar de 1/3 da pena. A sentença transitou livremente em julgado. Vieram os autos ao Juízo de primeiro grau para cumprimento de decisão transitada em julgado, todavia com uma omissão insanável que prejudica de sobremaneira o réu / paciente a uma pelo fato de ter direito a cumprir pena menor a duas em face do regime mais gravoso fixado em contrapartida ao qual teria direito se a pena fosse minorada qual seja o aberto, razão pela qual se recorre do presente para ver os direitos do mesmo garantidos.

2. DO DIREITO Segundo Renato Brasileiro, “a liberdade de locomoção é um dos direitos mais sagrados do ser humano, direito este que não pode sofrer quaisquer restrições e/ou limitações, senão as previstas em lei. Para asseggurar tal direito de maneira célere e eficaz, a Tv. Manoel Barata, nº 50, 8º andar, Cidade-Velha Cep: 66015-020, Telefone: (91)3239-4419 E mail: [email protected]; [email protected]

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Contituição Federal outorga a qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, a garantia de habbeas corpus” (Manual de Processo Penal, 2016, p. 1725). Assim, o "habeas corpus" é um remédio constitucional cabível sempre que alguém tiver sofrendo constrangimento ilegal no seu direito de ir e vir, ou quando estiver na iminência de sofrer tal constrangimento. Preceitua o art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal que, "conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidad ou abuso de poder". As hipóteses de cabimento do Habeas Corpus estão enumeradas no art. 648, do CPPB, porém os Tribunais Superiores apontam no sentido de alargamento do campo de abrangência desse remédio constitucional, neste sentido, a 2ª Turma do STF, em caso da relatoria do ministro Gilmar Mendes, ponderou que “o Supremo tem alargado o campo de abrangência dessa ação constitucional, como no caso de impetrações contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento, indiciamento de determinada pessoa, recebimento de denúncia, sentença de pronúncia no âmbito do processo do Júri e decisão condenatória, entre outras” (STF, 2ª Turma, HC 107.701/RS, rel. Gilmar Mendes, j. em 13/09/2011).

Nesse sentido já se manifestou a Suprema Corte , in verbis: EMENTA Habeas corpus. Penal. Sentença penal condenatória transitada em julgado. Possibilidade de impetração de habeas corpus. Questões não submetidas ao Tribunal a quo. Supressão de instância. Não conhecimento. Precedentes. Concessão da ordem de ofício para corrigir erro material. Possibilidade. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que "a coisa julgada estabelecida no processo condenatório não é empecilho, por si só, à concessão de habeas-corpus por órgão jurisdicional de gradação superior, de modo a desconstituir a decisão coberta pela preclusão máxima" (RHC nº 82.045/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/10/02). 2. O exame per saltum de questões não tratadas na instância anterior implica em supressão de instância, prática não admitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. Prepondera nesta Corte Suprema o entendimento de que a incidência da majorante do inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal prescinde da apreensão da arma. 4. Apesar de se tratar de tema inaugurado neste writ, o que faria incidir, em princípio, o óbice à supressão de instância, a alegação de que houve erro material na fixação da pena de um dos pacientes, quando do julgamento da apelação (exclusiva da defesa), é procedente e justifica a concessão da ordem de ofício, pois a Corte estadual, ao concluir pela redução da pena dos pacientes, aplicou a ambos a condenação de 6 anos e 5 meses de reclusão, quando a pena fixada em 1º grau para um dos pacientes foi de 5 anos, 7 meses e 6 dias de Tv. Manoel Barata, nº 50, 8º andar, Cidade-Velha Cep: 66015-020, Telefone: (91)3239-4419 E mail: [email protected]; [email protected]

ESTADO DO PARÁ DEFENSORIAPÚBLICA reclusão, sendo necessário, portanto, corrigir o erro material apontado. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. 6. Ordem concedida de ofício para corrigir erro material.

No mesmo sentido esse Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento, veja-se: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ACRESCIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. PRESENÇA DE QUALIFICADORAS. UTILIZAÇÃO DE UMA PARA QUALIFICAR O CRIME E DE OUTRAS PARA EXASPERAR A REPRIMENDA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmouse no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Eventual ilegalidade na aplicação da pena, passível de ser sanada por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça. 3. Hipótese em que se evidencia inequívoca ofensa aos critérios legais (arts. 59 e 68 do Código Penal) que regem a dosimetria da resposta penal, uma vez que ocorreu a exasperação da pena-base do delito de homicídio qualificado, de 12 para 15 anos, sem que houvesse o reconhecimento de nenhuma circunstância judicial desfavorável ao réu. 4. Malgrado haja certa discricionariedade na fixação da pena-base, a sua exasperação acima do mínimo legal deve ser devidamente fundamentada em elementos concretos, sob pena de nulidade (arts. 381 e 387 do Código de Processo Penal e 93, IX, da CF). 5. É vedado ao Tribunal de origem, em recurso de apelação interposto apenas pela defesa, considerar desfavoráveis circunstâncias judiciais que não o foram pelo juízo sentenciante, por evidente infringência ao princípio da ne reformatio in pejus. 6. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, havendo mais de uma circunstância qualificadora reconhecida no decreto condenatório, apenas uma deve formar o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, quando expressamente previstas como tais, ou como circunstâncias judiciais desfavoráveis, de forma residual. 7. Com o advento da Lei n. 11.464, de 2007, que alterou o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072, de 1990, não há falar em obrigatoriedade de fixação do regime integralmente fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para anular a sentença e o acórdão que a confirmou, no que se refere à pena imposta ao paciente para o crime de homicídio, fixando-a em 12 anos de reclusão, no regime inicial fechado. (STJ - HC: 143149 SP 2009/0144535-8, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/05/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2015)

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Assim, verifica-se que o habeas corpus é plenamente possível em decisões transitadas em julgado, como a no caso em apreço, fundamentalmente considerando que na ocasião do Julgado pela Egrégia Corte de Justiça do Pará não fora observado a omissão em relação a causa de diminuição da tentativa.

2.1.CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE Reside o constrangimento ilegal por conta da nova dosimetria feita pelo Tribunal, o qual deixou de apreciar a causa de diminuição da tentativa em 1/3 da pena já decidida pelo Juízo a quo, e por consequência disso, imputa ao paciente a possibilidade de cumprimento de pena no regime mais gravoso, considerando que não fora objeto de recurso da acusação a incidência da causa de diminuição de pena, transitando livremente em julgado a sentença nesta parte, não podendo o Tribunal deixar de aplicar a mesma. Ademais, coma reforma da decisão de primeiro grau se houvesse sido feita a aplicação correta do quantum da pena e suas circunctâncias e aplicada a causa de diminuição de pena no patamar de 1/3 da pena, o paciente além de ter o direito subjetivo de substituição da pena, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44, do CPB ou, iniciaria o cumprimento da sua pena no regime aberto, muito mais vantajosos para o paciente. O recurso de Apelação foi interposto unicamente pela Defesa, sendo que, como sabido, não se admite que a situação do recorrente seja piorada de alguma forma em virtude do julgamento do seu próprio recurso, ficando implícito a reformatio in pejus, pois o juízo a quo já havia reconhecido a tentativa, sendo que a defesa recorreu da decisão apenas para verificar a ausência de motivação idônea para a fixação da pena base muito acima do mínimo legal; e aplicação no patamar de 1/6 em razão da atenuante da confissão espontânea. Essa omissão no acórdão trará sérios prejuízos ao paciente, pois, em virtude do trânsito em julgado a r. decisão, os autos foram remetidos a 7ª Vara Criminal, a qual em cumprimento àquela decisão de segundo grau expedirá o Mandado de Prisão em nome do paciente para para recolhimento à Colônia Penal Agrícola. Além do juízo ad quem não reconhecer a tentativa na dosimetria, também deixou de fundamentar tal omissão, havendo com isso, um

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vício de ordem pública, por se tratar de direito fundamental que é a liberdade do individuo. Essa ameaça de constrangimento é iminente e concreta, visto que há uma condenação penal transitada em julgado em nome do paciente que poderá repercutir na esfera imediata de sua liberdade de locomoção, ou seja, a qualquer momento poderá ser expedido um mandado de prisão para cumprimento da pena em regime semiaberto, trazendo sérios prejuízos ao paciente que tem o direito subjetivo de iniciar o cumprimento da pena em regime aberto. Como já mencionado, o art. 5°, inc. LXVIII da Constituição Federal estabelece que será concedido habeas corpus sempre que alguém se achar ameaçado de sofrer coação ilegal em seu direito de locomoção. Por outro lado, por força do princípio da proibição da "reformatio in pejus" quando a apelação (ou outro recurso) for exclusiva(o) do réu, o Tribunal não pode agravar a sua situação (CPPB, art. 617), senão vejamos: “Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”. Do mesmo modo assevera Júlio Fabbrini Mirabete:

“Embora a apelação permita o reexame da matéria decidida na sentença, o efeito devolutivo não é pleno, ou seja, não pode resultar do julgamento decisão desfavorável à parte que interpôs o recurso. Bem se expressa Helio Tornaghi: ‘Em rigor de lógica, deveria poder o juízo ad quem proferir decisão que reputasse justa, fosse qual fosse’. Mas o tribunal fica preso ao que lhe foi pedido, não se permitindo a decisão ultra ou extra petitum.”

Como bem enfatiza Jorge Vicente Silva: “Em vista do sistema acusatório, há que se fazer distinção entre as funções do órgão acusador e a do órgão julgador. A função julgadora é uma, a acusatória é outra, não havendo qualquer elo de ligação entre elas, cada uma desempenhando seu mister, não podendo o julgador agir de ofício para exercer atividade sem ter sido provocado, sob pena de proferir decisão ultra ou extra petitum. Assim, em respeito à regra do tantum devolutum quantum appellatum. O reexame da matéria deve restringir-se àquilo que foi impugnado na sentença. Não havendo, portanto, recurso da acusação, e sendo a apelação exclusiva do réu, não pode a Instância Superior impor-lhe gravame além do que decidido na sentença, devendo a decisão ficar limitada ao pedido.”

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Assim, o Tribunal não pode proceder de ofício contra o réu; fundamentalmente se houve trânsito em julgado para a acusação. E se o Tribunal viola essa regra? Há nulidade absoluta. Aliás, nem sequer nulidade absoluta pode o Tribunal reconhecer contra o réu (Súmula 160 do STF), quando somente ele recorreu. Outrossim, pode-se dizer que a ordem de habeas corpus será expedida desde que presentes dois requisitos: uma ameaça de coação ao direito de locomoção e a ilegalidade dessa ameaça. Assim faz-se necessária uma análise separada de cada um desses requisitos, como forma de demonstrar sua presença no caso do concreto.

3. DA CONCESSÃO DA LIMINAR Por certo, a concessão de liminar em sede de habeas corpus constitui medida de caráter excepcional dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Os requisitos para a concessão de liminar são fornecidos pela doutrina: “como medida excepcional, a liminar em habeas corpus exige requisitos: o periculum in mora (a probabilidade de dano irreparável) e o fumus boni iuris (elementos da impetração que indiquem a existência de ilegalidade no constrangimento)”. (Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo Penal Anotado. Editora Atlas. São Paulo. 2001). No presente caso, o periculum in mora se caracteriza pelo trânsito em julgado da decisão e encaminhamento dos autos ao Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Belém para que seja expedida a guia de execução definitiva do mesmo e, consequentemente será expedido Mandado de Prisão em desfavor do paciente que culminará na consequente coação ilegal da liberdade de locomoção do paciente. A fumaça do bom direito é comprovada pelas decisões inclusas, que comprovam que a decisão que inobservou princípios e normas constitucionais transitou em julgado. É carecedor o paciente de medida liminar, pois a ilegalidade do constrangimento a que está sendo submetido, com a ameaça de privação de sua liberdade, está a reclamar a possibilidade da concessão do pedido exposto em caráter liminar. Aproveitemos à lição do Jurista ALBERTO SILVA FRANCO: Tv. Manoel Barata, nº 50, 8º andar, Cidade-Velha Cep: 66015-020, Telefone: (91)3239-4419 E mail: [email protected]; [email protected]

ESTADO DO PARÁ DEFENSORIAPÚBLICA "É evidente, assim, que apesar da tramitação mais acelerada do remédio constitucional, em confronto com as ações previstas no ordenamento processual penal, o direito de liberdade do cidadão é passível de sofrer flagrante coarctação ilegal e abusiva. Para obviar tal situação é que, numa linha lógica inafastável, foi sendo construído, pretoriamente, em nível de habeas corpus, o instituto da liminar, tomado de empréstimo do mandado de segurança, que é dele irmão gêmeo. A liminar, em habeas corpus, tem o mesmo caráter de medida de cautela, que lhe é atribuída do mandado de segurança." ("Medida Liminar em Habeas Corpus", ALBERTO SILVA FRANCO, Revista Brasileira de Ciências Criminais, Ed. Revista dos Tribunais, número especial de lançamento)

4. CONCLUSÃO Diante o exposto, vem requerer que: a) Seja concedido a ordem liminarmente, com a conseqüente expedição de Salvo-Conduto do paciente ANDRÉ LUIS DA CONCEIÇÃO MIRANDA e o sobrestamento da expedição de guia de execução e mandado de prisão do paciente até o julgamento do Habeas Corpus, devendo tal decisão ser comunicada tanto à 1ª Câmara Criminal Isolada do TJE/PA, quanto ao Juízo da 7ª Vara Criminal de Belém e, em sede de mérito, considerando que a coisa julgada estabelecida no processo condenatório não é empecilho, por si só, à concessão de habeas-corpus por órgão jurisdicional de gradação superior, de modo a desconstituir a decisão coberta pela preclusão máxima, por restar evidente que houve erro material na fixação da pena do paciente, quando do julgamento da apelação (exclusiva da defesa), sendo plenamente procedente e justificável a concessão da ordem de ofício, pois a Corte estadual, ao concluir pela redução da pena do paciente, deixou de aplicar a causa de diminuição de pena fixada pelo Juízo de primeiro grau, sendo necessário, portanto, corrigir o erro material, de modo que seja redimensionada a pena e se faça incidir a causa de diminuição de pena da tentativa apontado evitando a concretização da ameaça ao direito de locomoção do paciente. b) Não sendo esse o Douto entendimento, seja determinado ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará que proceda o redimensionamento da pena do acusado, de modo que, na dosimetria da pena, faça incidir a causa de diminuição de pena fixada pelo Juízo de primeiro grau Tv. Manoel Barata, nº 50, 8º andar, Cidade-Velha Cep: 66015-020, Telefone: (91)3239-4419 E mail: [email protected]; [email protected]

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c) Sejam requisitadas as informações, para o presente caso, com a máxima urgência, à autoridade apontada como autoridade coatora – Tribunal de Justiça do Estado do Pará – 1ª Câmara Criminal Isolada. Decidindo dessa maneira Vossas Excelências estarão realizando, como de costume, a mais lídima JUSTIÇA! Nestes termos. Pede deferimento. Belém, 03 de novembro de 2016.

ALIANE DIAS Estagiária de Direito

ALEXANDRE MARTINS BASTOS Defensor Público do Estado do Pará de 3ª Entrância Titular da 4ª Defensoria Pública do Juízo Singular Em atuação na 7ª Vara Penal da Capital

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