Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 12 84260/2016
ASOCIACION ARGENTINA DE ABOGADOS AMBIENTALISTAS DE LA PATAGONIA c/ EN - PEN Y OTRO s/AMPARO LEY 16.986
Buenos Aires,
de septiembre de 2017.-
VISTOS Y CONSIDERANDO: I.La Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia (AAAAP) interpone el presente amparo ambiental contra el Poder Ejecutivo Nacional, Secretaría de Medio Ambiente y contra la Provincia de Santa Cruz, en los términos de los arts. 41 y 43 de la C.N., 4º y 32 de la Ley 25.675, 11, 12, 13, 19, 20, 21 de la Ley General de Medio Ambiente, 1º, 6º y 7º de la Ley de Protección de Glaciares nro. 26.639 con el objeto de que se ordene investigar y, en su caso, evitar el comienzo del proyecto programado para la creación de dos represas “Néstor Kirchner” y “Gobernador Jorge Cepernic” en el Río Santa Cruz, por no haberse realizado los Estudios de Impacto Ambiental previos en la zona y las consultas cuidadas, en función de la envergadura de los emprendimientos (confr. fs. 90/103). En dicho marco, solicitó el dictado de medidas precautelar y cautelar ante la instancia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En dicha oportunidad, aclaró que la realización de un estudio de impacto ambiental no significaba, de ninguna manera, una decisión prohibitiva del emprendimiento en cuestión (confr. objeto de EIA, punto 7.5 del escrito de demanda). Indicó que la magnitud de la explotación requería una reflexión profunda, científicamente probada, socialmente participativa y equilibrada. II. A fs. 116/120 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante su decisión de fecha 26 de abril de 2016, advirtió que “…las represas mencionadas significan un importante beneficio para el desarrollo de la región en la que están planificadas, pero es necesario asegurar que se haya evaluado de modo serio, científico y participativo su impacto ambiental”. Aclaró que tal necesidad surgía “… porque se trataba de obras de una magnitud considerable, con un gran potencial para modificar el Fecha de firma: 22/09/2017 Firmado por: MACARENA MARRA GIMENEZ, JUEZ
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ecosistema de toda la zona y esas consecuencias deben ser adecuadamente medidas teniendo en cuenta las alteraciones que puedan producir, como en la salud de la población actual y de las generaciones futuras” (cons. 2º). Añadió que ello resultaba evidente teniendo “…en cuenta la riqueza de la zona en la que están ubicadas, en cuanto a los recursos naturales disponibles. En las cercanías se ubican el Lago Argentino, los glaciares Perito Moreno, Spegazzini y Upsala y el Parque Nacional Los Glaciares, que constituyen bienes de gran valor ambiental, económico y social no solo para quienes viven en el vecindario, sino para toda la población argentina y del continente” (cons. 2º in fine). En dicho contexto, requirió un exhaustivo informe al Estado Nacional, el que fue producido a fs. 124/145 y fs. 149bis/378. III. Con fecha 21 de diciembre de 2016, el Máximo Tribunal hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó la suspensión de las obras “…hasta tanto se implemente el proceso de evaluación de impacto ambiental y audiencia pública previsto en la ley 23.879, o hasta el dictado de la sentencia definitiva, lo que suceda primero…”. Asimismo, advirtió que el alcance de la pretensión “…no permite atribuirle a la Provincia de Santa Cruz el carácter de parte adversa, pues el objeto del litigio demuestra que es el Estado Nacional el sujeto pasivo legitimado que integra la relación jurídica sustancial, en tanto la ejecución de la obra…se encuentra sometida a su jurisdicción” (confr. cons. 9º) Por su parte, declaró que la causa resultaba ajena a su competencia en los términos previstos en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (confr. fs. 379/386), razón por la cual los autos fueron remitidos a este Tribunal. En dicha oportunidad, el Alto Tribunal destacó -en lo que aquí interesa y de acuerdo a los informes brindados por el Ministerio de Energía y Minería-, que mediante la resolución nro. 932/2011 de la Secretaría de Energía se dispuso que la obra “Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz Presidente Dr. Néstor Carlos KirchnerGobernador Jorge Cepernic” quedase incorporada al Programa Nacional de Obras Hidroeléctricas, la cual fue aprobado por la resolución 762/2009 de dicha Secretaría, se indicó el contrato de obra pública vinculado con el
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JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 12 referido emprendimiento y que el citado órgano ministerial reviste la condición de comitente, con la facultad de aprobar los desembolsos correspondientes a su ejecución. Con relación al comienzo de las obras, señaló que el Estado Nacional informó que el 4 de febrero de 2015 se había impartido la orden de inicio en función de la cual se suscribió el 15 de febrero de 2015 el acta de inicio, distinguiendo lo que se denomina las “Obras Preliminares o Generales” y “Obras Principales”, las cuales se había comenzado a ejecutar las primeras. Advirtió que de acuerdo a los términos de la demanda y de los actuado por el Tribunal, la sentencia pretendida por la accionante supone decidir:
“(I) que las autoridades nacionales deben cumplir con un
determinado procedimiento de evaluación del impacto ambiental de modo previo a la construcción de las obras sobre el Río Santa Cruz; (II) que las disposiciones contenidas en la legislación nacional no ha cumplido ni está cumpliendo con el procedimiento exigible” (conf. cons. 5º). Consideró verificada la verosimilitud en el derecho de la Asociación actora en tanto del informe producido se desprendía que “…el Estado Nacional no habría cumplido en su ámbito con ningún procedimiento de evaluación de impacto ambiental y audiencia, en especial no lo ha hecho en relación con el previsto en los artículos 1º, 2º y 3º de la ley 23.879 (Obras Hidráulicas), sin que se hayan ofrecido, al menos en esta etapa inicial del proceso, razones que expliquen dicha conducta. En su informe, más allá de mencionar que no ha reglamentado la ley-lo cual solo implica el reconocimiento de una omisión de su parte- no pone en duda su aplicación al caso…”. Subrayó que dicha ley prevé que el Poder Ejecutivo procederá a realizar la evaluación de las consecuencias ambientales, que, desde el punto de vista sismológico, geológico, hidrológico, sanitario y ecológico en general, producen o podrían producir en territorio argentino cada una de las represas construidas, en construcción y/o planificadas, sean estas nacionales o extra nacionales (art.1º). Reseñó que dicho estudio “…será remitido a los Ministerios de Obras y Servicios Públicos y Salud y Acción Social de la Nación o aquél que en el futuro resulte facultado como autoridad nacional en materia de política ambiental, los que juntamente con sus similares de las provincias
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afectadas, deberán: a) Determinar qué acción ha de realizarse en aquellas obras en las que, ya construidas o en construcción, no se previeron o no se ejecutaron, en forma parcial o totalmente, tarea de preservación del ecosistema involucrado en forma efectiva; b) aprobar o rechazar, en función del estudio del impacto ambiental realizado, la factibilidad de las obras planificadas. La no aprobación por parte de uno solo de los mencionados ministerios será suficiente para suspender la realización de las obras. Ante la situación señalada precedentemente se deberán rediseñar los proyectos observados a fin de disminuir el impacto ambiental a niveles aceptables para su aprobación, sometiéndolos para su consideración, nuevamente a ambos ministerios; c) recomendar al Poder Ejecutivo, en el caso de obras extranacionales que produzcan impacto en nuestro territorio, las medidas y acciones que sea conveniente adoptar para lograr su minimización, a efectos de que el mismo gestione ante los respectivos gobiernos extranjeros la celebración de los acuerdos necesarios para su implementación” (art. 2º). Agrega que “el Poder Ejecutivo, a través de los ministerios antes mencionados, informará al Congreso de la Nación, cada noventa (90) días, los resultados parciales de la totalidad de los estudios realizados y, una vez finalizados los mismos, le remitirá su evaluación y conclusión definitiva”. Subrayó que establece, asimismo, “…los mencionados estudios deberán desarrollarse en el ámbito del Congreso de la Nación, y participarán de la misma los funcionarios que participaron en la elaboración de los estudios, junto a los organismos no gubernamentales especializados en materia ambiental, universidades, centros académicos y público en general. Concluida la audiencia, e en un plazo no mayor de TREINTA (30) días, los legisladores de ambas Cámaras, integrantes de las comisiones legislativas intervinientes en el tema, darán a publicidad un informe del resultado alcanzado en dicha reunión, y remitirán el mismo a la autoridad de aplicación de la presente ley. Dicho informe tendrá el carácter de no vinculante. La omisión de la audiencia pública será causal de nulidad del acto que se produzca en consecuencia” (art. 3º). Por otra parte, destacó que de acuerdo a la información aportada, se trata de la obra con mayor envergadura entre las incorporadas al Programa Nacional de Obras Hidroeléctricas (párrafo
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JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 12 sexto de la resolución 932/2011 de la Secretaría de Energía de la Nación), que ello ha sido a pedido de la provincia de Santa Cruz, que formará parte del Sistema Argentino de Interconexión y que el Poder Ejecutivo Nacional actúa como autoridad concedente (arts. 11, 14 y 15 de la ley 15.336 a los que remite el art. 4º de la citada resolución ). Advirtió que “…el objeto de que se trata esta causa y sobre el que deberá expedirse la sentencia se vincula exclusivamente con el Estado Nacional y con su eventual obligación de cumplir con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental previsto en la Ley Nacional de Obras Hidráulicas 23.879”. Finalmente, concluyó que “…el alcance de la pretensión determina que el Estado Nacional es el único que resultaría obligado y con posibilidades de cumplir con el mandato restitutorio del derecho que se denuncia como violado, en el supuesto de admitirse la demanda, esto es, la realización del estudio de impacto ambiental y la audiencia pública que se denuncian omitidas” (confr. 10, in fine). IV. Remitidas las actuaciones a esta instancia (confr. fs. 391), a fs. 439/445 la Asociación actora amplia el objeto de la demanda y a fs. 446 se ordena el informe previsto en el art. 8º de la ley 16.986. A fs. 455/497 se presenta el Estado Nacional-Ministerio de Energía y Minería y produce el informe de ley. A fs. 501/518 la actora contesta el traslado del informe ordenado y pretende su rechazo en totalidad. Peticiona que la causa sea declarada de pleno derecho, ordenándose confirmar por sentencia definitiva, la ya dispuesta suspensión cautelar de fecha 21 de diciembre de 2016 de las obras, ya que el proyecto carece del Estudio de Impacto Ambiental y no se cumplió con la audiencia pública en los términos de la ley 23.879. Señala que no se ha cumplido con las previsiones de la citada ley. A fs. 524 actora reitera su postura y advierte que el proyecto carece del Estudio Ambiental, ni consulta popular, ni propuesta en el Congreso. A fs. 586/587 destaca las anomalías en el proceso llevado adelante por el Poder Ejecutivo Nacional, en los términos de la ley 23.879, la que considera violada. Indica la celeridad con la que se llevó a cabo el procedimiento de audiencia pública, el desequilibrio en la participación de los sectores públicos y privados y que la ausencia de legisladores torna
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nulo el proceso de participación ciudadana. A fs. 594/595 vta. Requiere la aplicación del art. 32 de la ley 25.675. V.A fs. 607/615 se presenta el Estado Nacional-Ministerio de Energía y Minería con el patrocinio del Procurador del Tesoro de la Nación y solicita el levantamiento de la medida cautelar. A tal efecto detalla la labor llevada a cabo por los organismos competentes en los términos de la ley 23.879: a) los Ministerios de Energía y Minería (en adelante MINEM) y Ambiente y Desarrollo sustentable (MAyDS) desarrollaron un trabajo conjunto orientado a definir los criterios que debían observarse en la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) en los términos de la ley 23.879, identificando el MAyDS los estudios complementarios necesarios y las “Especificaciones Técnicas Ambientales” para abordarlos. La Secretaría de Energía Eléctrica del MINEM encomendó a la empresa estatal Emprendimientos Energéticos Binacionales SE (EBISA) la ejecución de un nuevo Estudio de
Impacto Ambiental:
Reseñó
los estudios complementarios e
interdisciplinarios (Estudio de Desacople, Influencia del llenado de los embalses en el Estuario del Río Santa Cruz y Simulación numérica del desvió del río para la represa N.K.) que se llevaron a cabo. b) Concluidas las evaluaciones detalladas, el 14 de junio de 2017 se publicó el sitio oficial del MINEM el Estudio de Impacto Ambiental, con el objeto de garantizar su difusión y el día 15 de junio de 2017 se remitió al Senado de la Nación, c) Mediante la Resolución conjunta 1-E/2017 del MINEM y MAyDS de fecha 30 de junio de 2017 se aprobó la factibilidad de las obras “Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río santa Cruz Presidente Dr. Néstor Kirchner-Gobernador Jorge Cepernic” y se ordenó la remisión al Congreso del Estudio de Impacto Ambiental y el Informe de factibilidad elaborado por la Secretaría de Energía Eléctrica del MINEM y la Secretaría de Política Ambiental, Cambio Climático y Desarrollo Sustentable del MAyDS, junto con las resoluciones de aprobación de todos los organismos a los efectos de cumplir con lo dispuesto art. 3º de la ley 23.879. d) Conforme lo previsto en el citado artículo, el Congreso de la Nación, a través de la Presidencia de ambas Cámaras, dictó la Resolución RCPP-52 del 27 de junio de 2017 mediante la cual se convocó a audiencia pública, la que se llevó a cabo los días 20 y 21 de julio de 2017 en el Salón Azul del Senado de la Nación, en la cual se
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JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 12 inscribieron un total de 117 expositores, entre autoridades nacionales y provinciales,
ONG
ambientalistas,
representantes
de
instituciones
relacionadas con la energía, Universidades, instituciones académicas y científicas, organismos del Estado y particulares interesados. e) En cumplimiento del mandato legal, los legisladores de ambas Cámaras –a través de las Presidencias- elaboraron y dieron a publicidad el Informe Final Conjunto sobre lo actuado en dicha audiencia, conforme el art. 10 Anexo I de la Resolución RCPP-52/17, mediante el cual se destaca que la Audiencia Pública ha cumplido con todos los requerimientos de la ley 23.879. f) Finalmente, se dictó la Resolución Conjunta N 3º del MINEM y MAyDS del 25 de agosto de 2017, cuya copia adjunta, por la cual se aprueban las obras y se ordena a la Secretaría de Energía Eléctrica del MINEM la incorporación –al Plan de Gestión Ambiental de las obras- las recomendaciones vertidas en los informes técnicos elaborados por la Secretaría de Energía Eléctrica del MINEM y la Secretaría de Política ambiental, Cambio Climático y Desarrollo Sustentable del MAyDS, que integran los Anexos I y II. VI.A fs. 619 el Tribunal ordena agregar copias certificadas de los informes remitidos por el Honorable Senado de la Nación en los autos conexos, caratulados “Fundación Banco de Bosques Para el Manejo Sustentable de los Recursos Naturales c/EN-PEN- M Planificación Federal, Inversión P y S y otros s/proceso de conocimiento” (expte. nro. 84.273/2016) y el acta elaborada por los observadores judiciales en la audiencia pública llevada a cabo los días 19 y 21 de julio de 2017, lo que fue cumplido a fs. 620/621, 622/624, 625/626, de cuyas constancias se detallan: el Informe Final Conjunto de las Presidencias de Ambas Cámaras del Congreso de la Nación (Art. 10 Anexo I de la RCPP 52/17), Informes de los legisladores sobre la audiencia pública celebrada en el Congreso en cumplimiento del art. 3º de la ley 23.879 “Aprovechamiento Hidroeléctricos del Río Santa Cruz Presidente Néstor Carlos KirchnerGobernador Jorge Cipernic”, conforme el detalle de las Comisiones respectivas, así como su publicación en la página web del Senado de la Nación. Por su parte, cabe subrayar que del acta labrada por los observadores judiciales surge el orden y detalle de todos los expositores de la A.P.-
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VII. A fs. 772/787 obra el dictamen de la Sra. Fiscal Federal, quien luego de efectuar una reseña pormenorizada de las posiciones de las partes a lo largo de la tramitación de la causa, tuvo en cuenta – especialmente- las conclusiones explicitadas en el “Informe Final Conjunto de Presidencia de ambas Cámaras del Congreso de la Nación” del 11 de agosto de 2017 -que detalló- y las observaciones efectuadas, las que fueron receptadas por el Estado Nacional, a través del dictado de la resolución Conjunta nro. 3 del MINEM y MAyDS del 25 de agosto de 2017, mediante la cual se aprueban las obras y se ordenó a la Secretaría de Energía eléctrica la incorporación al Plan de Gestión Ambiental de las obras, las recomendaciones vertidas en los informes técnicos que obran como Anexo I y II. En tal contexto, concluyó que “…de conformidad a lo resuelto por el más Alto Tribunal, las autoridades nacionales en cumplimiento de la manda judicial, en principio, han acatado el procedimiento de evaluación del impacto ambiental, previo a la construcción de las obras suspendidas por la medida, conforme lo previsto en los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley de Obras Hidráulicas nro. 23.879 (T.o. 25.975)..”, y opinó que podría rechazar el amparo promovido. VIII. En tal contexto, cabe recordar que –conforme reiterada y uniforme jurisprudencia- la sentencia de amparo debe ser dictada con ajuste a las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento de su pronunciamiento, aun en aquellos casos en que ellas fueran sobrevinientes (Fallos CS 308:1489, 312:555, 315:123, entre otros muchos). Así, considerando el objeto de la presente acción, las directivas fijas por el Alto Tribunal mediante la decisión adoptada el 21/12/2016 (confr. fs. 379/386), el “Informe Final Conjunto” elaborado por los legisladores de ambas Cámaras en el cual dieron cuenta de la realización de la audiencia pública prevista en el art. 3º de la ley 23.897 los días 19 y 21 de julio de 2017 en su sede, de la presentación y análisis del Estadio de Impacto Ambiental del proyecto involucrado en autos, razones por las que entendieron cumplidos los requisitos legales y, asimismo, que las conclusiones y recomendaciones allí vertidas han sido receptadas por el Estado Nacional a través de la resolución conjunta MINEN y MAyDS nro. 3 del 23/08/2017, cuyos términos han sido detallados en el dictamen de
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JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 12 fs. 772/787 a los cuales me remito por razones de brevedad; extremos todos que implican que no subsisten al presente las objeciones y cuestionamientos en que se sustentó la presentación de la Asociación actora. Ello así, toda vez que las deficiencias u omisiones en que basó sus quejas en cuanto a la ausencia de estudios de impacto ambiental o de la audiencia pública previos a la construcción de las obras suspendidas por la cautelar ordenada por la C.S., han sido subsanadas por las autoridades nacionales competentes. Sobre el punto, se advierte que los posteriores cuestionamientos referidos a las anomalías generadas en el procedimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional para tener por cumplidos los requisitos que fija la ley 23.879, exceden el marco del proceso especial aquí iniciado y por lo demás,
se
aprecia
las
opciones
valorativas
y
el
margen
de
discrecionalidad indispensable de las autoridades administrativas cuando actúan válidamente en
la esfera de sus potestades constitucionales
(Fallos: 318:554; 319:1201). Por las razones expuestas, no cabe más que concluir –tal como lo dictaminara la Sra. Fiscal en el dictamen de fs. 772/788- que corresponde rechazar el amparo promovido y en consecuencia, la cautela de fs. 379/386 ha perdido virtualidad. IX. Sin embargo, en atención a la problemática de los derechos humanos en juego (protección del ambiente, art. 41 de la C.N.) y a la modificación de las circunstancias imperantes al momento de iniciarse la acción, que influyeron necesariamente en el resultado obtenido, corresponde distribuir las costas de esta instancia por su orden (art. 68, 2da. parte del C.P.C.C.N.). En atención a los fundamentos que anteceden, FALLO: 1º) Rechazar la acción de amparo iniciada por la Asociación actora. En consecuencia, la cautela de fs. 379/386 ha perdido virtualidad. 2º) Distribuir las costas de esta instancia por su orden, en atención a lo expuesto en el cons. IX. Regístrese –junto con el dictamen de fs. 772/787-. Notifíquese a las partes y a la Sra. Fiscal Federal. Oportunamente, archívese.
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