ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 32/2012 PRESENTADA POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ASUNTO: SE PRESENTA ESCRITO EN CALIDAD DE AMICUS CURIAE

H. Suprema Corte de Justicia de la Nación P R E S E N T E. Graciela Rodríguez Manzo, respetuosamente comparezco a fin de presentar escrito en calidad de amicus curiae, promovido por Litiga, Organización de Litigio Estratégico de Derechos Humanos A.C., organización dedicada a la defensa y promoción de los derechos humanos. OBJETO El presente escrito tiene por objeto coadyuvar con esta Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante “la SCJN”) en la resolución de la Acción de Inconstitucionalidad 32/2012, presentada por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (en adelante “la CNDH”) en contra de diversos actos legislativos del Congreso de la Unión que establecen un sistema que faculta a las autoridades investigadoras del país y obliga a las concesionarias y permisionarias de servicios de telecomunicaciones a permitir y facilitar la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. En particular, el presente escrito pretende allegar a la SCJN, argumentos de derecho que demuestran, en opinión de los que aquí comparecen, que las normas impugnadas vulneran el derecho a la privacidad (también entendido por esta SCJN como “derecho a la intimidad”), en tanto el sistema de geolocalización en tiempo real establecido incumple los requisitos y salvaguardas que exige la Constitución y los tratados en materia de derechos humanos de los cuáles México es parte.

INTERÉS DEL PROMOVENTE

La organización que promueve el presente escrito en calidad de amicus curiae es una organización dedicada a la promoción y defensa de los derechos humanos. Constituye un objetivo de nuestras organizaciones la promoción y defensa del derecho a la privacidad respecto de medidas de vigilancia electrónica. En este sentido, promovemos el desarrollo de estándares que garanticen la existencia de salvaguardas suficientes para disminuir los riesgos de abuso que las medidas de vigilancia electrónica encubierta conllevan. ESTRUCTURA DE LA OPINIÓN En la presente opinión se realizará, en primer término, un análisis respecto de los estándares de derechos humanos desarrollados en la jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, respecto de las medidas de vigilancia encubierta. Posteriormente, se analizará la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil a la luz de los estándares identificados. En particular se argumentará que: 1)

La localización geográfica, en tiempo real, de equipos de

comunicación móvil constituye una interferencia al derecho a la privacidad que, por su naturaleza secreta y por ser altamente invasiva, requiere del cumplimiento de una serie de requisitos para ser compatible con las obligaciones de derechos humanos del Estado Mexicano. 2)

Las normas impugnadas vulneran el derecho a la privacidad al no

establecer, de manera clara, precisa y suficiente, las condiciones y circunstancias en las que la interferencia en el derecho a la privacidad debe llevarse a cabo. 3)

Las normas impugnadas no cumplen con los requisitos de

necesidad y proporcionalidad de las interferencias en el derecho a la privacidad, el derecho a un recurso efectivo y la obligación de prevenir

violaciones a derechos humanos, al no establecer medidas adecuadas y efectivas para prevenir el abuso de la medida de vigilancia encubierta. ESTÁNDARES

SOBRE

DERECHOS

HUMANOS

Y

MEDIDAS

DE

VIGILANCIA ENCUBIERTA. El derecho a la privacidad se encuentra reconocido en los artículos 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). De igual forma, el primer párrafo del artículo 16 protege lo que ha sido denominado por la SCJN como el derecho a la privacidad o intimidad1. Igualmente otras disposiciones constitucionales reconocen la protección de los datos personales o el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En el presente escrito se hará referencia a estos derechos en su conjunto como derecho a la privacidad, entendida en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como: “el ámbito de la privacidad [el cual] se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública”2. Las medidas de vigilancia encubierta constituyen interferencias con el derecho a la privacidad particularmente severas, en tanto en ellas confluyen dos características que hacen necesario un tratamiento jurídico especial al momento de analizar si constituyen injerencias ilegítimas en los ámbitos protegidos por el derecho a la privacidad. En primer lugar, las medidas de vigilancia, como la intervención de comunicaciones privadas o la recolección y registro de datos personales, constituyen injerencias que pueden resultar altamente invasivas y otorgar al ente que realiza la interferencia un poder 1

Véase por ejemplo, Tesis: 2ª. LXIII/2008, Novena Época, 2ª Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVII, Mayo de 2008, página 229. Rubro: DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. ESTÁ PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 16, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. 2 Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, párr. 55; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, párr. 113; y Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, párr. 157.

amplio sobre la persona vigilada. En segundo lugar, como lo ha señalado de manera reiterada el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante “el TEDH”), “su naturaleza secreta y confidencial conlleva un evidente riesgo de arbitrariedad”3. En este sentido, el análisis de las medidas de vigilancia encubierta resulta ser particularmente estricto, en comparación con actos de molestia respecto de los cuales la persona afectada tiene pleno conocimiento y por tanto puede resistir por los medios jurídicos que se encuentren disponibles. Lo anterior ha resultado en que en diversos casos sobre medidas de vigilancia encubierta, se analicen también los efectos de las disposiciones analizadas en el ejercicio del derecho a un recurso efectivo. De manera general, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)4 ha reconocido que el derecho a la privacidad no es un derecho absoluto, por tanto, no toda injerencia en la vida privada o familiar, el domicilio o las comunicaciones privadas constituye una violación a ese derecho. No obstante, es necesario que las injerencias en los ámbitos protegidos por el derecho a la privacidad cumplan con ciertos requisitos para no ser consideradas como abusivas o arbitrarias, a saber: 1) que persigan un fin legítimo; 2) que se encuentren previstas en una ley formal y material; y 3) que sean necesarias y proporcionales. Respecto del requisito de “persecución de un fin legítimo”, se ha reconocido que interferencias en el derecho a la privacidad, incluidas las medidas de vigilancia encubierta, que persiguen fines como la protección de la seguridad nacional o la prevención e investigación de hechos delictivos, constituyen medidas que persiguen un fin legítimo. No obstante, el análisis sobre la constitucionalidad o convencionalidad de las medidas de vigilancia encubierta no puede descansar exclusivamente en este 3

TEDH. Weber y Sarabia vs. Alemania. Aplicación No. 54934/00. Decisión de 29 de Junio de 2006, párr. 93. 4 Corte IDH. Tristán Donoso vs. Panamá, supra nota 2, párr. 56; y Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, párr. 116.

elemento. En otras ocasiones, la SCJN ha caído en ese grave error y ha dejado de analizar los otros dos elementos a considerar 5. En el presente caso. se reitera la necesidad de no enfocarse exclusivamente en la legitimidad del fin que persigue la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, sino en si los ordenamientos jurídicos impugnados que regulan esa herramienta satisfacen todos los requerimientos constitucionales y convencionales, de manera que pueda considerarse que la misma es compatible con las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos. En este sentido, debe aclararse que el requisito de “previsión en la ley” implica, en primer término, que las condiciones y circunstancias generales conforme a las cuales se autoriza la restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben estar claramente establecidas por una ley en el sentido formal y material6. Asimismo, las medidas de restricción al derecho a la privacidad, en especial las medidas de vigilancia encubierta, deben ser precisas e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia 7, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir entre otros elementos.8 En el contexto de medidas de vigilancia encubierta, como la geolocalización en tiempo real, la ley debe ser lo suficientemente clara en sus términos para otorgar a los ciudadanos una indicación adecuada respecto de las condiciones y circunstancias en que las autoridades están facultadas para recurrir a dichas medidas. 9 Además, en vista del riesgo de abuso que cualquier sistema de vigilancia secreta implica, las medidas deben basarse en una ley que sea particularmente precisa, en vista 5 6

SCJN. Segunda Sala. Amparo en Revisión 482/2010. Corte IDH. La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A. No. 6, párrs. 27 y 32; Tristán Donoso Vs. Panamá, supra nota 2, párr. 77 y Escher Vs. Brasil, supra nota 2, párr. 130. 7 Corte IDH. Escher Vs. Brasil, supra nota 2, párr. 131. 8 Corte IDH. Escher Vs. Brasil, supra nota 2, párr. 131. 9 TEDH. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de Septiembre de 2010, párr. 61; Caso de Valenzuela Contreras vs. España. Aplicación No. 58/1997/842/1048. Sentencia de 30 de Julio de 1998, párr. 46.

de que la tecnología disponible para realizar esas actividades continuamente se vuelve más sofisticada.10 Finalmente, respecto del requisito de “necesidad y proporcionalidad de la medida”, el TEDH ha resaltado en reiterada jurisprudencia que para que los poderes para llevar a cabo medidas de vigilancia encubierta satisfagan este requisito, es indispensable que existan salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso. Este análisis depende de las circunstancias del caso, como la naturaleza de las medidas, su alcance y duración, los requisitos de procedencia de las medidas, las autoridades competentes para autorizarlas, ejecutarlas y supervisarlas, así como la existencia de recursos efectivos para controvertir cualquier abuso.11 Por ejemplo, el TEDH ha analizado la convencionalidad de legislación que permite medidas de vigilancia encubierta en diversas ocasiones. En específico, el TEDH ha examinado si, en primer lugar, la legislación cumple con salvaguardas mínimas como el establecimiento de las conductas que pueden dar pie a las medidas de vigilancia; los límites en la duración de las medidas; el procedimiento a seguir para análisis, uso y almacenamiento de los datos obtenidos; las precauciones que deben tomarse cuando los datos sean comunicados a terceros; y las circunstancias en que los datos obtenidos puedan o deban ser eliminados o destruídos. 12 Asimismo, el TEDH ha analizado si la legislación que permite medidas de vigilancia encubierta establece salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso. Como lo es el establecimiento del requisito de autorización judicial para llevar a cabo la medida de vigilancia; la existencia de un mecanismo independiente y con poderes de supervisión de los sistemas y órganos que 10

TEDH. Uzun vs. Alemania, supra nota 9 párr. 61; Weber y Saravia vs. Alemania, supra nota 3 párr. 93. 11 TEDH. Caso de Kennedy vs. Reino Unido. Aplicación No. 26839/05. Sentencia de 18 de Mayo de 2010, párr. 153: Caso de Klass y otros vs. Alemania. Aplicación No. 5029/71. Sentencia de 6 de Septiembre de 1978, párrs. 49-50; Weber y Saravia vs. Alemania, supra nota 3, párr. 106. 12 TEDH. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humaos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007, párr. 76; Weber y Saravia vs. Alemania, supra nota 3, párr. 95.

llevan a cabo la vigilancia; la existencia de un procedimiento de notificación al afectado una vez que las medidas de vigilancia hayan cesado y la notificación no ponga en riesgo el objetivo de la vigilancia; y, de manera relacionada, la existencia de recursos para controvertir potenciales abusos de las medidas de vigilancia.13 En el Caso Ekimdzhiev vs. Bulgaria, el TEDH determinó que, a pesar de que la legislación examinada cumplía con algunos de los requisitos mencionados anteriormente, la ausencia de un mecanismo de supervisión independiente y el hecho de que las personas que son sujetos de vigilancia no eran

notificadas

en

ningún

momento

y

bajo

ninguna

circunstancia,

impidiéndose así que pudieran controvertir cualquier instancia de abuso, debía concluirse que la legislación no resultaba compatible con el derecho a no ser sujeto de injerencias arbitrarias en la vida privada establecido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 14 De manera similar, en el Caso Rotaru vs. Rumania, al considerar si la interferencia en la vida privada consistente en la recolección, uso y almacenamiento

de

datos

personales,

incluídos

datos

públicos

sistemáticamente recolectados y almacenados en archivos estatales, era compatible con el derecho a la privacidad, consideró, inter alia, que la ausencia de salvaguardas como la supervisión efectiva de medidas de vigilancia, la cual, clarificó el TEDH, normalmente debe ser llevada a cabo por el poder judicial, hacían de la interferencia y de la legislación nacional relevante violatorias del derecho a la privacidad.15 Por su parte, el TEDH ha considerado en casos como Klass vs. Alemania16, Weber y Saravia vs. Alemania17 y Kennedy vs. Reino Unido18, que 13

TEDH. Ekimdzhiev vs. Bulgaria, supra nota 12, párr. 77; Klass y otros vs. Alemania, supra nota 11, p. 23, párr. 50. 14 TEDH. Ekimdzhiev vs. Bulgaria, supra nota 12, párrs. 90-94. 15 TEDH. Caso de Rotaru vs. Rumania. Aplicación No. 28341/95. Sentencia de 4 de Mayo de 2000, párr. 59. 16 TEDH. Klass y otros vs. Alemania, supra nota 11. 17 TEDH. Weber y Saravia vs. Alemania, supra nota 3. 18 TEDH. Kennedy vs. Reino UNido, supra nota 11.

la legislación que regula medidas de vigilancia encubierta en dichos casos era compatible con el Convenio Europeo, en tanto en dichas legislaciones se contemplan salvaguardas suficientes y adecuadas como la existencia de mecanismos de supervisión independiente, transparencia, autorización judicial y la determinación clara y precisa de las circunstancias y procedimientos en las que las medidas de vigilancia encubierta deben llevarse a cabo. En atención a lo anterior, para el análisis de la constitucionalidad de la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, es necesario determinar lo siguiente: 1) Si constituye una interferencia con el derecho a la privacidad y la intensidad de la misma; 2) Si los ordenamientos impugnados establecen de manera clara, precisa y detallada, las condiciones y circunstancias en las que la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil puede llevarse a cabo; y 3) Si los ordenamientos impugnados establecen las salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso de la medida de vigilancia. LA LOCALIZACIÓN GEOGRÁFICA EN TIEMPO REAL DE EQUIPOS DE COMUNICACIÓN MÓVIL CONSTITUYE UNA INTERFERENCIA EN EL DERECHO A LA PRIVACIDAD La proliferación de equipos de comunicación móvil ha potenciado las posibilidades de comunicación de un gran número de personas. Al ser dispositivos portátiles, los equipos de comunicación móvil permiten a sus usuarios la comunicación instantánea desde prácticamente cuaquier ubicación. Al mismo tiempo, el uso de los equipos de comunicación móvil permite la producción, detección y almacenamiento de información sensible sobre sus usuarios, como lo son los datos de localización geográfica. La naturaleza portátil y el hecho de que los equipos de comunicación móvil se encuentran diseñados para poseer un solo usuario, permite que el conocimiento y análisis de los datos de localización geográfica de equipos de comunicación móvil se traduzca en el conocimiento de la localización geográfica del usuario de dicho equipo de comunicación móvil.

El monitoreo y análisis de datos de localización geográfica de una persona, ya sea de manera retrospectiva o prospectiva en tiempo real, permite el conocimiento de datos altamente sensibles sobre una persona, los cuales en ocasiones resultan mucho más reveladores que, por ejemplo, el contenido de comunicaciones privadas. Esto es así, en tanto el monitoreo de la localización geográfica de una persona revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender la identidad de una persona, el domicilio, las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales las personas poseen una expectativa razonable de privacidad. Lo anterior cobra una especial relevancia en casos en los que la persona afectada desempeña una labor respecto de la cual el conocimiento de dichos datos representa un riesgo agravado a su profesión, como lo es el caso de los periodistas, cuya habilidad para proteger su identidad o la de sus fuentes podría verse anulada, así como lo es el caso de los defensores de derechos humanos. De esta forma, es claro que el conocimiento y el monitoreo en tiempo real de los datos de localización geográfica de equipos de comunicaciones móvil representa una medida de vigilancia encubierta que constituye una interferencia severa en el derecho a la privacidad de las pendebe cumplir para poder ser considerada compatible con las obligaciones de derechos humanos del Estado Mexicano. Algunos precedentes que pueden encontrarse en la jurisprudencia internacional comparada soportan lo sostenido anteriormente. Por ejemplo, el TEDH estableció en el Caso Uzun vs. Alemania19 que métodos de vigilancia que implican el monitoreo, registro o uso de información sobre la localización de una persona obtenida a través de un dispositivo GPS (Sistema de Posicionamiento Global) alojado en un automóvil constituye una interferencia en la vida privada de acuerdo al artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que establece el derecho a la privacidad de manera similar a la CADH, el PIDCP y el artículo 16 constitucional. 19

TEDH. Uzun vs. Alemania, supra nota 9.

De igual manera, recientemente la Suprema Corte de los Estados Unidos de América decidió en el caso United States v. Jones20 que la colocación de un dispositivo GPS en el auto de Jones violaba la 4ta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, disposición que establece protecciones similares a las contenidas en el artículo 16 de la Constitución. Aunque algunos de los jueces se basaron principalmente en la transgresión a la propiedad del inculpado para la colocación del dispositivo para declarar la violación, la Jueza Sotomayor detalla en su voto concurrente que la obtención de información a través de métodos tecnológicos no invasivos (non-trespassory surveillance techniques), como la vigilancia a través de dispositivos de geolocalización, implican una afectación a las expectativas razonables de privacidad21. En este sentido, como detalla la Jueza Sotomayor, la vigilancia a través de mecanismos de geolocalización genera información precisa y amplia sobre los movimientos públicos de una persona, lo cual refleja una gran cantidad de detalles sobre sus asociaciones políticas, profesionales, familiares, religiosas y sexuales22, por lo tanto es claro que las personas poseen una expectativa razonable de privacidad sobre sus datos de localización geográfica y por ende estos datos se encuentran protegidos por el derecho a la privacidad establecido en el artículo 16 constitucional y 11 de la CADH y 17 del PIDCP. Adicionalmente, debe mencionarse que, de acuerdo a recientes decisiones de la 1a Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en particular el Amparo en Revisión 1621/2010 23 y la Contradicción de Tesis 194/201224, los datos de tráfico de comunicaciones, dentro de los cuáles se encuentran los datos de localización geográfica asociados a una comunicación como lo revela la lectura del artículo 44 fracción XII incisos d) y e) de la Ley 20

Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Estados Unidos vs. Jones. 10 U.S. 1259 (2011). 21 U.S. v Jones 10 U.S. 1259 (2011), J. Sotomayor concurring. 22 U.S. v Jones 10 U.S. 1259 (2011), J. Sotomayor concurring. 23 SCJN. Primera Sala. Amparo en Revisión 1621/2010. 24 SCJN. Primera Sala. Contradicción de Tesis 194/2012.

Federal de Telecomunicaciones que consideran como datos que deben conservarse dentro de un registro de comunicaciones 25 a los datos referentes a la localización de activación del servicio y la ubicación digital del posicionamiento geográfico de las líneas telefónicas, también se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas establecido en los párrafos decimosegundo y decimotercero del artículo 16 constitucional. Si bien, podría aducirse que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil técnicamente no constituye una intervención de comunicaciones privadas, lo que es indudable es que resultaría particularmente anómalo e injustificado que los datos históricos de localización geográfica asociados a una comunicación encuentren una protección constitucional reforzada y por otro lado, los datos de localización geográfica obtenidos en tiempo real y por un tiempo indefinido no posean protección constitucional alguna, cuado posiblemente revelen mucha más información. En este sentido se concluye que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil establecida en las normas impugnadas constituye una interferencia en el derecho a la privacidad, y por tanto, debe cumplir con los requisitos de finalidad legítima, legalidad y necesidad que han sido desarrollados con anterioridad, los cuales deben ser analizados con especial cautela dada la naturaleza secreta y altamente invasiva de esta medida de vigilancia encubierta.

LAS NORMAS IMPUGNADAS NO ESTABLECEN DE MANERA CLARA, PRECISA Y SUFICIENTE, LAS CONDICIONES Y CIRCUNSTANCIAS EN LAS QUE DEBE LLEVARSE A CABO LA LOCALIZACIÓN GEOGRÁFICA EN TIEMPO REAL DE EQUIPOS DE COMUNICACIÓN MÓVIL

Como ha sido desarrollado anteriormente, para que las medidas de vigilancia encubierta, como la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de 25

Lo anterior sin perjuicio de que el registro de comunicaciones que prevé el artículo 44 fracción XII de la Ley Federal de Telecomunicaciones presenta serios vicios de constitucionalidad.

comunicación móvil, cumplan con el requisito de previsión en la ley que se exije de las interferencias en el derecho a la privacidad es necesario que se establezca de manera clara y precisa en una ley formal y material aspectos como26: •

Las condiciones y circunstancias en que puede practicarse la medida.

•

La definición de las autoridades que pueden llevar a cabo la medida.

•

La definición de la categoría de personas que pueden ser afectadas.

•

Los límites temporales para el monitoreo en tiempo real.

•

El procedimiento a seguir para el tratamiento, almacenamiento y transmisión de los datos obtenidos.

•

Las circunstancias en las que los datos obtenidos deben ser eliminados o destruidos. Las normas impugnadas no establecen de manera clara, precisa y

detallada aspectos fundamentales como la duración del plazo en el que puede ser llevado a cabo el monitoreo continuo de la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. A su vez, no se establece de forma alguna el procedimiento que debe seguirse para el tratamiento, almacenamiento, transmisión y destrucción de los datos de localización geográfica obtenidos. Tampoco resulta claro el grado de relación que debe existir entre un equipo de comunicación móvil y datos que permitan sugerir que se encuentra relacionado con la comisión de un hecho delictivo para que la medida de localización pueda llevarse a cabo. Por lo tanto, es claro que el artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, el artículo 40 Bis y las fracciones XVI y XVII del artículo 44 de la Ley Federal de Telecomunicaciones deben ser declaradas inconstitucionales en tanto violan el derecho a la privacidad al no establecer de manera clara, precisa y detallada las condiciones y circunstancias en las que debe llevarse a cabo el ejercicio de la facultad 26

TEDH. Ekimdzhiev vs. Bulgaria, supra nota 12, párr. 76; Weber y Saravia vs. Alemania, supra nota 2, párr. 95.

de localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil. LAS

NORMAS

IMPUGNADAS

NO

ESTABLECEN

SALVAGUARDAS

ADECUADAS Y EFECTIVAS CONTRA EL ABUSO DE LA LOCALIZACIÓN GEOGRÁFICA EN TIEMPO REAL DE EQUIPOS DE COMUNICACIÓN MÓVIL Como ha sido resaltado anteriormente, debido a que las medidas de vigilancia encubierta se encuentran naturalmente excluidas del escrutinio público y por tanto existe un grave riesgo de abuso de dichas facultades, resulta determinante para el examen de constitucionalidad el que existan salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso. 27 La relevancia de garantías efectivas en contra de medidas de vigilancia electrónica encubierta ha sido destacada recientemente por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas 28, el Relator Especial de la ONU para el Derecho a la Libertad de Expresión y Opinión 29, así como por organizaciones de la sociedad civil y expertos que han recogido las mejores prácticas derivadas de la jurisprudencia y doctrina comparada y han elaborado los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones 30. En nuestra opinión, los instrumentos citados deben servir de guía a la resolución de presente asunto. Del análisis de las normas impugnadas se desprende la ausencia de salvaguardas que inhiban el abuso en el ejercicio de la facultad de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil.

27

TEDH. Ekimdzhiev vs. Bulgaria, supra nota 12, párr. 77; Klass y otros vs. Alemania, supra nota 11, p. 25. 28 Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Resolución A/RES/68/167 sobre el derecho a la privacidad en la era digital. 18 de Diciembre de 2013. 29 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40. 30 Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones, disponible en: https://es.necessaryandproportionate.org/text

En primer lugar, destaca la ausencia del requisito de autorización judicial para llevar a cabo la medida de localización. Como ha sido resaltado por el TEDH, la interferencia estatal en el derecho a la vida privada debe estar sujeta a una supervisión efectiva, que normalmente debe ser llevada a cabo por el poder judicial en tanto el control judicial ofrece las mejores garantías de independencia, imparcialidad y debido proceso 31. De cualquier manera, las normas impugnadas tampoco establecen un mecanismo de supervisión, distinto al judicial, que cumpla con las características de independencia e imparcialidad 32 que permitan la detección, investigación y sanción del abuso en el ejercicio de la herramienta de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. Adicionalmente, bajo el sistema que establecen las normas impugnadas, las personas afectadas por la vigilancia encubierta no son notificadas de este hecho en ningún momento y en ninguna circunstancia. Si bien, es evidente que para que la medida de vigilancia sea eficaz, es necesario que el sujeto no sea consciente de que esta siendo sujeto de vigilancia, como el TEDH lo ha señalado en casos como Ekimdzhiev vs. Bulgaria 33, una vez que la vigilancia ha cesado y ha transcurrido el tiempo estrictamente necesario para que el propósito legítimo de la vigilancia no sea puesto en riesgo, la notificación al afectado debe llevarse a cabo sin dilación. La ausencia de autorización judicial u otro mecanismo de supervisión independiente aunada a la ausencia de notificación a posteriori del afectado por la medida de vigilancia encubierta consistente en el monitoreo de la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, genera condiciones para el uso arbitrario de la medida, en tanto se faculta a las autoridades investigadoras a hacer uso secreto de una herramienta altamenta invasiva que, además, puede quedar excluída de manera definitiva de cualquier control judicial, particularmente en los casos en que las averiguaciones previas 31 32

TEDH. Rotaru vs. Rumania, supra nota 15, párr. 59. TEDH. Kennedy vs. Reino Unido, supra nota 11, párr. 153: Klass y otros vs. Alemania supra nota 11, párrs. 49-50; Weber y Saravia vs. Alemania, supra nota 3, párr. 106. 33 TEDH. Ekimdzhiev vs. Bulgaria, supra nota 12, párrs. 90-91.

no superen la fase inicial dado el no ejercicio de la acción penal o la determinación de su archivo. De esta forma, no sólo se vulnera el derecho a la privacidad, sino también el derecho a la protección judicial y a un recurso adecuado y efectivo reconocidos en los artículos 17 constitucional y 25 de la CADH, pues al impedirse que la persona afectada tenga conocimiento del acto de molestia a que ha sido sujeto, se imposibilita que pueda acudir a las instancias judiciales correspondientes, lo cual fomenta la impunidad e incentiva a su vez el uso arbitrario de las medidas de vigilancia. Finalmente, cabe señalar que en las normas impugnadas no se establecen obligaciones de transparencia estadística o algún otro mecanismo que permita a la sociedad, al poder legislativo o a algún otro órgano del Estado, conocer y evaluar el desempeño de las autoridades en el uso de herramientas de vigilancia encubierta como la que se establece en las normas impugnadas. No resulta suficiente el que en algunas de las normas impugnadas se prevea el castigo a las autoridades investigadoras que utilicen datos o información obtenidos como resultado de la localización geográfica de equipos de comunicación móvil para fines distintos a los de investigación, pues derivado de la ausencia de salvaguardas efectivas, la detección de tales abusos se hace prácticamente imposible. Por lo tanto se concluye que las normas impugnadas, al no establecer salvaguardas adecuadas y efectivas para prevenir y remediar el abuso en el ejercicio de la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, no cumplen con el requisito de necesidad y proporcionalidad de la interferencia en el derecho a la privacidad y por tanto resultan incompatibles con lo que establecen los artículos 16 constitucional, 11 de la CADH y 17 del PIDCIP, en relación con la obligación de prevención de violaciones a derechos humanos reconocida en el artículo primero de la Constitución. Asímismo, al no reconocerse el derecho de notificación diferida al afectado por la medida de vigilancia encubierta, se vulneran los derechos a la protección judicial y a un recurso efectivo reconocidos en los artículos 17 de la Constitución y 25 de la CADH, por

tanto, la disposiciones impugnadas por la CNDH en la Acción de Inconstitucionalidad deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico mexicano. PETITORIO En virtud de lo expuesto en el presente escrito, respetuosamente se solicita a esta H. Suprema Corte de Justicia de la Nación: PRIMERO.- Tener por presentado este escrito en calidad de Amicus Curiae. SEGUNDO.- Declarar la inconstitucionalidad y expulsar del ordenamiento jurídico

mexicano

los

artículos

133

Quáter

del

Código

Federal

de

Procedimientos Penales, el artículo 40 Bis y las fracciones XVI y XVII al artículo 44 de la Ley Federal de Telecomunicaciones en tanto resultan incompatibles con las obligaciones derivadas de los artículos 1, 16 y 17 de la Constitución, 11 y 25 de la CADH y 17 del PIDCP.

______________________________ GRACIELA RODRÍGUEZ MANZO LITIGA, ORGANIZACIÓN DE LITIGIO ESTRATÉGICO DE DERECHOS HUMANOS A.C.