Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/10/2014）

编号：Evidence 001

Secretary of Justice v Lam Tat Ming & Another 每一个判例都值得仔细回味。 案件名称: Secretary of Justice v Lam Tat Ming & Another 案件号码: FACC 9/1999 标签: 刑事证据，供认，自愿性

案情: 本案的第一被告和第二被告曾经是警察。他们被控向三合会成员收取保护费。廉政公署接 到投诉后，组织了卧底行动。该行动包括一名线人和一名廉政公署的官员。通过卧底行动， 廉政公署获得了一些来自被告的电话和交谈录音，并将这些录音作为供认提交给法庭。本 案的争议之处在于，这些录音是否符合被告作供的自愿性原则。对这个争议的结果，将影 响到法庭是否可以接纳这些录音作为被告的供认。而对于本案，如果法庭拒绝接纳这些供 认，则控方并没有其他的证据足以证明被告有罪。

诉讼历史: 区域法院, 不详,不详, 被告的录音供状并非自愿作出，因此法庭不予接纳。被告无罪释放。 上诉法院, CACC615/1998, 16/07/1999，上诉庭认定聆讯法官错误的理解了自愿性标准当 中“欺诈”的意思。但是聆讯法官有酌情权不接纳自愿供状。因此驳回律政司的上诉。 终审法院, FACC 10/2012, 23/09/2013, 一致裁定上诉得直。案件发回原审法官根据本案定 下的原则考虑行使他的酌情权。

终审法院判决书: http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=33993&currpage=T 1/7

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/10/2014）

编号：Evidence 001

本案的主要争议: 导言 根据香港基本法第 87 条，“任何人在被合法拘捕后，享有尽早接受司法机关公正审判的权 利，未经司法机关判罪之前均假定无罪”。另外，根据第 383 章 《香港人权法案条例》第 8 条 第 11（1）法案规定，“受刑事控告之人，未经依法确定有罪以前，应假定其无 罪。”A-G pf HK v Lee Kwong Kut & Ors [1993] 2 HKCLR 186 （枢密院）。这就是无罪推 定原则。这一原则并不是绝对的。详见《法律术语表》。 任何人均有权拒绝作出对自已不利的证供（保持缄默的权利，nemo debet prodere se ipsum）。这个权利也不是绝对的。被告可以拒绝在审讯中以证人身份作供。但是，一旦 被告以证人身份出现在法庭的证人席并且宣誓作供，他就必须回答来自控方的与指控有关 的问题。而另一种情况，就是被告自愿作出的供认可以被法庭接纳为呈堂证供。 在什么情况下法庭可以认定对被告不利的供认是被告自愿作出的？这是一个关系到司法审 判是否公平，合理，公正的问题。长期以来，司法界对这一点虽然有统一的认识，但是在 具体操作层面依然是问题不断。 普通法下，针对被告自愿性供认的判例有很多，被经常引用的是 Ibrahim v R (1914) （上 议院）.该案中，在押的印度籍士兵向他的上级承认：“毫无疑问的，我杀了他。” 在上议 院，该案的焦点是，这份来自被告的供认是否可以作为呈堂证供。 该判例定下的原则是， 来自被告的供认不能成为呈堂证供，除非控方可以证明被告自愿地做出供认，即被告的供 认并非出于对来自当权者的伤害的畏惧，或是出于从当权者行使或决定的事项中获得利益 的希望。DPP v Ling Ping (1976). (枢密院)一案中，将上述的原则加入了“被告不能在受压 迫的情况下做出自愿的供认”这一条。 若被告在一份供认上的签名是受到当权者具有欺诈性质失实陈述的影响下做出的，那么该 供认也是非自愿的。Ajodha v Trinidad and Tobago [1982] AC 204。 对于当权者而言，被告应到知晓其是当权者。Deokinanan v The Queen [1969] 1 AC 20. 应当指出，在这些原则的背后，是法律对被告享有的缄默权的保护，以及对被告供认的可 靠性的要求。审讯必须公平，合理，公正。 但是，这些判例对处理在卧底行动中获得的被告的供认时，显得不是很足够。读者这时也 许会想到“警诫”，这个经常在电视剧和新闻中出现的词汇。在卧底行动中，显然执法人员 不可能对被告作出警诫。那么，在那种特殊的环境下，卧底的执法人员应当遵循怎样的法 2/7

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/10/2014）

编号：Evidence 001

律原则才能将这些来之不易的供认，有时甚至是以执法人员的生命作为代价，提交给法庭 作为控方的证据呢？本案给出了明确的答案。

警诫 在卧底行动中，执法人员由于使用卧底身份，因此显然不适宜对可能的被告作出警诫。但 是在这里，不妨对警诫做一个简单的介绍。 保安司（现为保安局）于 1992 年 10 月刊宪了《查问疑犯及录取口供的规则及指示》。其 中规则 II 规定了警诫词的内容如下： “唔系是必要你讲嘅，除非你自己想讲喇，但系你所讲嘅嘢，可能用笔写低及用嚟做证供 嘅。” 其对应的英文版本为 “You are not obliged to say anything unless you wish to do so but what you say may be put into writing and given in evidence.” 普通话版本为 “你不一定要说话，除非你有话要说。但是，你说的话可能会写下来及用作证据。” （注：广东话版本和英文版本来自于刊宪的规则及指示。普通话版本来自于立法会 CB(2)754/05-06(04)号文件， 当时为建议版本。笔者并未考证该版本现在是否为正式版 本。） 警诫词的目的包括提醒被告他的保持缄默权。Hall v The Queen [1971] 1 WLR 298。 根据《查问疑犯及录取口供的规则及指示》规则 II：“当警务人员有证据及合理理由怀疑 任何人干犯罪行，便应先向该人实行警诫或安排他人向其施行警诫，才可查问或进一步查 问与该罪行有关之事宜。” “在施行警诫后，如向任何人问话或该人选择作供，在可行情 况下应尽快同时将开始及终止文化或作供的时间、地点及在场的人士记录下来。” 因此，警诫不是必须的。如果没有证据及合理理由怀疑被告干犯罪行，警务人员可以不做 警诫。这是一个非常技术性的论点。而它往往牵涉到一些非常复杂的情况。例如在 HKSAR v Li Tai Kam (2010) (上诉庭) 一案中，被告的供词是在没有警诫的情况下做出的。 但是上诉庭认可了当时警务人员尚未有证据及合理理由怀疑被告牵涉犯罪，因此认定警务 人员并没有违反与警诫有关的规则。

3/7

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/10/2014）

编号：Evidence 001

而且，《查问疑犯及录取口供的规则及指示》本身不是法律！它只是保安局的一份刊宪的 文件。这份档总结了之前法庭作出的相关判例。法庭往往接受警务人员在这份档的指引下 做出的执法行为。因此只有在罕见的情况下，法庭才会将被告在警诫下自愿做出的供词排 除在呈堂证供之外，（本案判决书第 32 段）。但是警务人员未完全按照这份档行事，并 不能直接得出执法人员不当执法的结论。

公平原则 法官的首要责任是保证对被告的公平审判。因此法庭需要考虑即使是出于自愿的供词，如 果在审判中使用，是否会对被告造成不公。（本案判决书第 26 段）。 而公平的审判需要做到： （1）没有人可以被强制做出对自己不利的供词。他的保持缄默的权利应当被保护。 （2）没有人可以被定罪，除非该定罪是建立在有证据价值的可接受的证据基础上。 为保证对被告的公平审判，法庭将会排除一些可接受的证据，如果这些证据使得对上述的 原则运用打了折扣。 （本案判决书第 28 段） 因此在考虑警务人员未按照《查问疑犯及录取口供的规则及指示》的规定取得的被告的供 认，法庭需要按照上述第（1）项原则决定是否酌情将该供认排除在呈堂证供之外。（本 案判决书第 29 段） 根据上述第（2）项原则，如果这份证据对被告造成的损害不相称地超过它的证据价值， 或者，这份证据十分不可靠，没有任何一个陪审团（或者是决定案件实情的法官）在接受 了适当的指引后可以做出有罪决定， 法官也可运用他的酌情权将一份可接受的证据排除 在呈堂证供之外。（本案判决书第 30 段）

卧底行动 终审法院认可卧底行动对于执法单位的重要性，以及它的法律地位。在法律层面，执法单 位有时需要使用这种策略。(本案判决书第 35 段) 法律处理卧底行动和被告的缄默权之间的矛盾时，采用的是一种实用的常识判断。（本案 判决书第 37 段） 如果卧底人员只是扮演了被动的角色，听到或者偷听到被告的供认，或者保存了该供认， 那么没有理由拒绝这类的证据。（本案判决书第 38 段） 4/7

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/10/2014）

编号：Evidence 001

如果卧底人员扮演了主动的角色，向犯罪嫌疑人提问，诱导了其供认，法庭就需要考虑是 否行使酌情权将该份供认排除在外。（本案判决书第 39 段） 在行使酌情权时，法庭需考虑  若卧底人员所做的仅是将话题焦点转移到被指控犯罪的事件上，在没有其他可能影 响法庭作出判断的情况下，其本身并不能构成有说服力的理由将一份供认排除在外。 卧底人员仅仅提供了一个让犯罪嫌疑人说话的机会。（本案判决书第 40 段）  但是如果卧底人员实际上是在质询嫌疑人，那么法庭在通常情况下应当行使酌情权 将该段供认排除在外。这种质询实际上对被告的缄默权造成了损害，以至于影响到 审判的公正性。（判决书第 40 段）  一段对话是否构成质询，需要法庭全面地进行分析。在实践中，卧底人员和嫌疑人 的关系也是需要考虑的因素之一。（判决书第 40 段）  法庭也许会考虑罪行的严重性，但是法庭不应在这点上考虑过多。这里需要平衡公 众利益和嫌疑人的权利。（判决书地 41 段） 酌情权的行使需要遵从法定原则。但是最终，法庭必须依照常识判断，采取适当的措施行 使这种权力。（判决书第 42 段） 在卧底行动中取得的对于已经完成的犯罪的供认，和同样在卧底行动中取得的正在进行的 犯罪的供认，要区别对待。因为正在进行的犯罪，通常情况下，并为达到可以被检控的程 度。（本案判决书第 43 段）。（笔者注：因为未达到可以检控的程度，所以实际上也并 不需要警诫。被告的缄默权并未受损。） 结论 在本案中  法官在考虑是否行使酌情权排除一项供认时，应当从审讯的公平性角度出发。对被 告缄默权的保护是体现审讯公平的一个原则。对于卧底行动中获得的供认，被告的 缄默权是否遭到了危害，是需要考虑的问题。（判决书第 58 段） 因此，案件发回原审法官根据本案定下的原则考虑行使他的酌情权。

周边 预备讯问 Voire Dire，又叫做审讯内的审讯。 是一个对事实作出裁定的法律程序。如果审讯是由陪 审团针对犯罪事实作出裁定，那么这个程序就要在陪审团缺席的情况下进行。因此，通常 这个程序会在审讯前举行。适宜在这个程序中处理的事务一般包括：儿童是否有足够能力 5/7

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/10/2014）

编号：Evidence 001

作供，或是某些供认是否出于自愿等问题。这个程序也有可能在审讯中被使用，例如：是 否宣布某证人为敌意证人等。如果陪审团已经就座，一般提出此类争议的律师会提示法官 有特别问题（special issue）需要处理。法官则会命令陪审团退席，然后法庭再处理相关 事宜。 在区域法院，因为没有陪审团参与审讯，因此也可以在听取了证人供词后，法官才和双方 的律师讨论哪些证供可以被接纳，哪些不可以。因为法官是专业人士，他们不会受到不获 接纳的证供的影响。 本案处理的就是在此程序中针对区域法院法官对于被告的供认不被法庭接纳的上诉。

案件呈述 Case Stated。上诉程序的一种。是只针对法律问题作出的上诉。上诉的一方要求上级法院 对审讯法官在裁定中应用的法律观点作出澄清。这类的上诉需要上诉方草拟受争议的法律 问题，由审讯法官签署，然后提交上级法院作出裁定。 刑事案件中，如果在审讯中被告被裁定无罪，控方则只可以针对法律观点上诉。如果审讯 法院是裁判法院，适用的法律是 第 227 章 《裁判官条例》第 105 条：“就法律观点提交案 件呈述的申请”。如果审讯法院是区域法院， 适用的法律是第 336 章 《区域法院条例》第 84 条：“以案件呈述的方式上诉”。如果是经高等法院原诉法庭审讯，由陪审团宣布无罪 的案件，即便控方针对适用的法律观点上诉得直，也不能推翻陪审团的无罪判决。 而被告被裁定有罪，被告可以就事实和法律两个方面上诉。适用的法律是第 227 章 《裁 判官条例》第 113 条：“就裁判官判决的任何事项提出上诉的权利”；第 336 章 《区域法 院条例》第 83 条：“上诉”；或者第 221 章 《刑事诉讼程序条例》第 82 条：“上诉的权利”。 本案是控方根据第 336 章 《区域法院条例》第 84 条以案件呈述的方式提出的上诉。

定罪率 每年，律政司刑事检控科会在当年的刑事检控科工作回顾中汇报定罪率的统计资料。根据 《2012 刑事检控科工作回顾》的资料，（第 111 页， http://www.doj.gov.hk/eng/public/pdf/pd2012/doj2012pd_full.pdf），2012 年经审讯后的定罪 率为，裁判法院：47.6%，区域法院：60.2%，原诉法庭：69.6%。而包括认罪案件的定罪 率为，裁判法院：73.3%，区域法院：91.4%，原诉法庭：91.6%。这些数字均比 2011 年 略低。 6/7

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/10/2014）

编号：Evidence 001

立法会曾经在 2009-2010 会期中专题研究过 2008 年的相关资料。其中《选定地方的定罪 率》，（立法会 IN19/09-10，http://www.legco.gov.hk/yr09-10/chinese/sec/library/0910in19c.pdf），比较了其他普通法系的刑事案件定罪率。有兴趣的读者可以参阅。

关于律师  

代表控方的是资深大律师 A A Bruce 先生，和来自律政司的 I C McWalters 先生， M Yang 女士。 代表被告的是资深大律师 Andrew Macrae 先生，和大律师 Y C Yeung，由律师行 Messrs So & Company 延聘。

7/7