Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

Kong Yunming （孔允明） v The Director of Social Welfare 每一个判例都值得仔细回味。 案件名称: Kong Yunming （孔允明） v The Director of Social Welfare 案件号码: FACV 2/2013 标签: 司法复核，相称性原则，综合社会保障援助

案情: (来自法律参考数据系统,中文摘要,并非判决书的一部分) http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=90670 1. 2005 年 11 月，上诉人获中国内地当局签发单程证来香港与丈夫定居。丈夫在她来港后 翌日逝世。2006 年 3 月，上诉人申请综合社会保障援助（综援）。社会福利署署长拒绝 她的申请，理由是自 2004 年 1 月 1 日起，所有综援申请人按规定必须已居港至少七年。 2004 年之前，综援申请资格在居港条件方面是居港一年。署长亦拒绝就上诉人的情况行 使酌情权宽免该项居港规定。上诉人就署长拒绝批予综援向社会保障上诉委员会提出上诉。 该项上诉被驳回。 2. 上诉人提出司法复核，质疑综援计划下的七年居港规定是否符合宪法。原讼法庭及上 诉法庭均裁定该项规定合宪。上诉人继而向终审法院提出上诉。

1/12

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

诉讼历史: 高等法院原诉法庭，HCAL 127/2008， 23/06/2009，上诉人司法复核失败。综援申请资格 规定必须已居港至少七年符合宪法。 高等法院上诉庭，CACV 185/2009， 17/02/2012， 上诉人上诉失败。高等法院上诉庭于 31/08/2012 拒绝了上诉人上诉至终审法院的申请。 终审法院，FACV 2/ 2013， 17/12/2013， 一致裁定上诉得直。综援申请资格规定必须已 居港至少七年的规定违反宪法。

终审法院判决书: http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=90670

本案的主要争议: 导言 本案的判决引发了广泛争议。罕有的，有香港市民到终审法院示威；罕有的，律政司司长 需要在二○一四年法律年度开启典礼演辞中坚定的维护法院的权威；罕有的，终审法院首 席法官利用在岭南大学的演讲，进一步阐明终审法院在本案中秉持的立场。 就笔者观察，市民对本案的争议，主要体现在实际操作层面，并非法律层面。在法律层面， 笔者基于自己并不扎实的法律知识，认为这份判决是一份有很高质量的判决。它不仅沥青 了一些法律上的灰色地带；而且明确地向行政当局指明，在调整这类触及社会安全网的政 策时，需要遵循的法律原则。 在实际操作的层面，笔者以小人之心揣度，争议之处可能是基于本案上诉人的特殊身份和 本案的社会背景。本案的上诉人原为内地人士。2005 年底，56 岁的她获得单程证来到香 港。来到香港第二天，她的丈夫就不幸去世了。她的丈夫是香港永久居民，并从 1985 年 起已申领综援。上诉人抵港，成为香港居民，但是并非香港永久居民。上诉人面临的困苦, 可想而知。上诉人向社会福利署申请综援被拒，上诉至社会保障上诉委员会再次遭拒。司 法复核的费用由法律援助负担。也就是说，在很多市民眼中，这场官司无论输赢都是市民 买单。更进一步，政府提高综援申请资格在居港条件方面的要求,发生在 2003 年香港经济 特别低迷的时期。政府和市民对大量的综援申请和发放可能带来的财政压力感到担忧也是 可以理解的。

2/12

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

笔者认为，终审法院的这个判决并没有否定政府在处理社会经济事务方面的努力，也没有 干预行政当局负责处理相关政策的权利和责任。终审法院只是明确地指出，行政当局制定 政策或是改变政策的做法要合理。而在涉及受到基本法或是第 383 章 《香港人权法案条 例》保护的居民权利时，检验政府施政行为是否合理的标准就是相称性标准。而在本案中， 行政当局在改变其政策，将综援申请资格在居港条件方面从一年提高到七年的时候，并不 符合相称性的标准，因此是不合理的。由于综援涉及的是一项香港居民的基本法权利（基 本法第 36 条），这种不合理的政策改变就是违反基本法的。

相称性标准 相称性标准（Proportionality Test），是一个既简单，又复杂的法律概念。说它简单，是 因为这个标准相比普通法系另外一个常用来检验政府政策合理性的标准，“Wednesbury 案 中不合理的情况”，更加清晰易明。说它复杂，是因为这个概念来自于大陆法系。有普通 法系的法律学者指出，相称性标准并不适合在普通法系使用（Goodwin,‘The Last Defence of Wednesbury’, [2012] 445-467 Public Law）。究竟是运用相称性标准还是 Wednesbury 标 准来验证政府政策的合理性，即使是法官们也往往意见不一。 简单说来，在应用相称性标准时，法院应自问： （1）立法的目的是否有充分的重要性，是否有充分理由限制基本权利； （2）为达到此立法目的所采用的方法是否与该立法的目的有合理的关联； （3）这种方法对权利或自由的损害是否必要。 有时，还可能涉及第四个问题：（4）平衡冲突的利益时，做法是否公平。

什么时候适用相称性原则 在英国加入欧洲人权公约，英格议会通过了《人权法案 1998》之后，相称性标准就被引 入到英国的普通法中。香港在颁布第 383 章 《香港人权法案条例》的时候也有同样的效 果。在那之后，普遍认为，凡涉及限制香港人权法案条例中所规定的权利时，法庭应当使 用相称性标准。

3/12

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

相称性原则在社会经济问题中的应用 本案涉及的是行政当局对社会经济问题的政策的改变。在香港，法院一般对此类案件采取 克制的态度。换句话说，就是尽量不干预。法庭如此行事的理由一般是因为此类问题牵涉 甚广， 法庭没有足够的专业能力去评估一个政策的好坏。所以，法庭干预此类政策的门 坎非常高。 在本案中，终审法院常任法官李义法官在判决书第 39 段明确了法庭在处理这类针对行政 当局处理社会经济问题的政策的复核时应当采用的办法： （1）确定被涉及的宪法权利，包括基本法规定的权利，和第 383 章 《香港人权法案条例》 规定的权利； （2）确定立法当局或是行政当局受争议的损害或是限制该权利的处理方法； （3）法庭要自问这种限制是否以合法的社会目标为目的； （4）确定了该目标之后，法庭要自问这种受争议的限制是否同所指向的目标有合理的关 联，并且与该目标的方向一致； （5）这种限制方法是否是相称的，或者说，与此相反，该方法过分地损害了受保护的权 利。

相称性原则在本案中的应用 在本案中，法庭认定，涉及的宪法权利是基本法第 36 条：香港居民对社会福利的权利。 同时法庭同意，行政当局在处理此类事务方面有较宽泛的酌情权（判决书，第 42 段）。 而且，法庭重申了在 Fok Chun Wa v Hospital Authority [2012] HKEC 471 (CFA) 一案中，终 审法院首席法官马道立的判词，“以居留地作为获得社会福利的资格通常会获得法庭的支 持，而且一般也没有理由怀疑此种做法的合理性”（判决书，第 42 段）。 法庭认为，本案中对获得社会福利的资格的限制与合法的社会目标有合理的关联。因此此 类限制只有在明显地没有合理的理由做支持的情况下，才会被宣告不相称（判决书，第 43 段）。 需要指出的是，申诉人和答辩人双方均同意，社会福利署拒绝申诉人的综援申请的唯一理 由是申请人的居港时间未达到七年。而这项居港七年的要求并非对所有新移民都适用。18 岁以下儿童和于 2004 年已经成为香港居民的人士都得到豁免。还有一些人士可以酌情获 得豁免。 接下来，法庭开始对行政当局将综援申请资格在居港条件方面由居港一年提高到居港七年 的理由作了分析。 4/12

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

省钱 终审法院强调通过限制宪法性权利的方法达到的目的必须是合法的社会目标。省钱本身不 是合法的目标。这里要考虑减少财政支出的目的和效果（判决书，第 49 段）。 在本案中，政府的理由并不仅仅是省钱，而是以综援计划可以持久的运营为目的。这个论 点得到了高等法院原诉法庭和上诉庭的认可。 但是终审法院在对政府提出的理据进行了逐一分析后，认定这些理据都不成立。

单程证 政府指出，单程证制度是解决香港人口增长和组成的最重要的政策。从 1997 年到 2001 年 间，93%的人口增长来自于这个制度。这个制度有效的缓解了家庭团聚的问题。政府的政 策是为这些新移民提供便利，因此政府需要做好相关的配套工作。单程证制度保证了每天 进入香港的这类居民不会超过 150 名。而这 150 个名额中，有 60 个名额是分配给了 18 岁 以下儿童。夫妻两地分居 10 年以上的，有 30 个名额。儿童显然需要家长照顾。而这些儿 童又通常比他们的在内地的父亲或是母亲早一步到香港。因此家庭团聚的问题就衍生出来。 从 2002 年起，内地当局放宽了这类人士的双程证签注。这在一定程度上缓解了家庭团聚 的问题。并且让这些家庭在决定定居香港之前有机会了解香港的生存环境。 但是，法庭提出的问题是，这和将综援的申请资格由居港一年提升到七年有什么关系？首 先，法庭指出，单程证制度是为了促进家庭团聚。未成年的儿童获得优先，是因为他们比 较容易融入社会。现实中，他们在内地的父亲或是母亲（绝大多数是母亲），通过双程证 来港照顾他们，并最终在香港定居。如果他们的家庭穷困，他们当然希望能够得到社会福 利的援助。这与单程证制度也是吻合的。将综援的申请资格由居港一年提升到七年，从单 程证制度的角度来看，是完全不合理的。从法庭的角度来看，为贯彻单程证制度，这种规 定应该废除。判决书，第 H 段。 香港的老龄化问题 法庭研究了香港老龄化问题的资料，并且认可政府应当为缓解此类问题制定政策，保障社 会福利体系能够长久的运营。但从法庭得到的资料来看，吸引内地的年轻血液进入到香港， 正是政府缓解这个社会问题的一剂良药。而未成年儿童来港理应得到父母的照顾。政府应 当想办法帮助解决这些家庭面临的困难，而不是与之相反。

5/12

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

况且，以香港老龄化问题严重，政府需要保障社会资源可以持续地负担养老的费用为理由， 提高综援对居港条件的要求，在法庭看来，也是站不住脚的。因为，事实是，只有年长的 新移民被排除在综援之外。而他们的人数只占总体新移民的一小部分。这些年长的新移民 本身已经是单程证制度下处于低优先级的一群，他们只能获得少数名额。 而长者津贴的发放已经有很严格的标准，连续居港 5 的年过 60 的长者才有资格。 因此法庭认为，综援在这方面的开支是有限的，不足以合理的支持提高综援的申请资格的 政策调整。（判决书，第 I 节） 综援的开支增幅 法庭接着探讨了政府在综援的开支增幅问题上采取的一些措施。法庭支持了政府降低综援 和社会保障金的标准金额的做法。但是法庭否定了将居港年限提升至七年可以有效地缓解 综援开支增幅的问题的论点。在研究了各种提交给法庭的资料后，法庭发现，由于很多类 别的人士都被豁免，真正受七年限制影响的人士对于综援的开支负担比重非常小。判决书， 第 J 节。 其他的理由 政府其他的理由也一一被法庭驳回，例如：  统一的资格期限。比如和申请公屋的资格期限保持一致，但却将无居住年期限制的 公共医疗卫生服务作为特例排除在外。法庭同意，若把公共医疗卫生服务纳入统一 的资格期限当中，将让这个服务体系失去其功能。但是同样的，法庭也看不到为什 么获得综援的居港期限需要和成为永久居民的居港期限保持一致。判决书，第 K.1 节。  对社会经济的贡献。法庭不但反驳了这些领取综援的人对社会经济没有贡献的论调， 更进一步地，法庭指出这些人士对社会做出了有价值的贡献。他们一方面缓解了香 港人口老龄化的问题，另一方面帮助了未成年的儿童融入到香港社会，而且还避免 了分裂的家庭引发的社会问题。他们唯一需要解决的是最基本的生活保障。因此， 他们没有对社会经济做出贡献的理由，显然不成立。况且，法庭看到，早在 1970 年，香港政府就否定了这种社会无贡献论。判决书，第 K.2 节。  财政赤字。政府的另外一个理由是避免出现财政赤字。但是就连政府自己也只是将 综援的七年居港要求作为一个背景因素，在 2003 年的财政赤字的问题上加以考虑 的。法庭从得到的政府年财政收入表上看到的是，除了 2003 和 2008 年政府出现财 政赤字外，其他年份都是财政盈余。而且，从财政报表上可以清晰地看到，影响财 政的主要因素是税收和外汇基金的收入，看不到综援的七年措施对财政赤字的缓解 作用。 6/12

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

提前预告，慈善团体和署长的酌情权（判决书，第 L 节） 法庭认为，将政府调整申请综援的居港条件由一年提升至七年的政策提前在内地做了广泛 报导并不能使一个不合理的政策合理化。 是否有慈善团体帮助这些穷困的居民也不是政府可以放弃其宪政职责的理由。 最后，署长的酌情权只在例外的情况下使用。署长颁发的指引将这种例外的门坎设定的非 常高。以至于本案的申请人在经济方面极为困苦也不能获得豁免。 因此，政府关于提高综援申请资格的居港条件由一年变为七年的做法，与他所要达到的合 法的目标之间，没有合理的关联。（判决书，第 143 段）

结论 在本案中  政府未能提供合理的理由解释其对综援申请资格的居港条件由一年提高到七年的做 法，与他其所要达到的合法的目标之间的合理关联； 因此，政府的这项政策改变是违宪的。 注意，此判例并没有说政府设定居港条件为一年是不合法的。违宪的是政府将这个年限由 一年提高到七年的做法。

其他一些值得回味的地方 学会问问题 这份终审法院的判决让很多人大感意外。其实从这份判决书中可以学到的一点，就是作为 一名律师，需要学会如何问问题，问什么样的问题。此案在高等法院原诉法庭和上诉法庭 中争辩的焦点都是申请人是否遭到了歧视性待遇。这是一个比较难打的论点，而两级法院 都认定这里没有歧视的问题。

7/12

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

可是终审法院需要解决的问题是，政府的政策调整是否是违宪的。而申诉人的申诉理据， 来自于其原本依法有权在香港居住满一年后获得资格申请综援。这个问题的提出，全面地 改变了整个案件的面貌。 学会问问题，多么的重要啊。

与 Fok Chun Wa 一案的分别 在 Fok Chun Wa v Hospital Authority [2012] HKEC 471 (CFA)一案中，受到挑战的是政府提 高了公立医院对于非香港居民的孕妇产子的收费。在该判决中，终审法院认为，政府基于 居留地作为获得社会福利的资格通常会获得法庭的支持，而且一般也没有理由怀疑此种做 法的合理性。 现在，一个明显的问题就是，如何解读这两份判例。 笔者的不成熟的看法是，在 Fok Chun Wah 一案中，申请人本身并不是香港居民。她一开 始就需要面对如何引用基本法第三章的问题。基本法第三章，“居民的基本权利和义务”是 以香港居民为对象的。因此，非香港居民的身份说明 Fok Chun Wah 一案中的申请人并没 有以香港作为居留地。因此医管局在 Fok Chun Wah 一案中的做法是合理的。法庭没有理 由去干预这个做法。 然而，在本案中，申请人是香港居民，以香港为居留地。虽然申请人尚未可以声称以香港 为永久居留地，但是她已经符合基本法第三章当中香港居民的条件。因此，简单的以居留 时间的长短作为限制，就需要政府的进一步解释。 其实，在很多类似的案件当中都可以看到，法庭对于政府任意的设定一个时间作为对获得 某种社会福利的限制，经常不予以支持。比如，要求香港居民为获得综援，一年以内不可 以离港超过 56 天的做法，就被宣布为不合理。Yao Man Fai George v Director of Social Welfare [2011] 1 HKLRD A2 (CFI)。

8/12

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

基本法第 36 条 笔者看到有些评论指出，基本法第 36 条的原文是“香港居民有依法享受社会福利的权利。 劳工的福利待遇和退休保障受法律保护”， “依法”包括依照政府制定的社会福利政策和相 关的法规。因此这些评论认为终审法院是越权判案。 首先，“依法”，既包括依照政府制定的社会福利政策和相关的法规，也包括基本法，还包 括普通法下的适用原则。这几方面一起，构成了“法”。当政府制定的社会福利政策和相关 的法规与基本法或是普通法的法律原则相违背的时候，法庭就要检查政府和立法机关制定 的政策法规是否违宪。 其次，基本法第 145 条规定，“香港特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上，根据 经济条件和社会需要，自行制定其发展、改进的政策”。而对于本案，对居港期限为一年 的要求是 1997 年以前就已经实施的措施。因此政府可以对此做出改变，但是这个改变要 受基本法第 36 条的约束。 因此，这个逻辑是这样的。申请人为香港居民，有资格申请综援。而按照香港原有的社会 福利制度，她有资格在香港居留一年后依法申请综援。政府对这项政策做出了调整，使她 无法在居港一年后就可以领取综援。政府有权出这种调整。但是政府在做出这项调整的时 候要依法调整。而这里的“法”包括普通法下对基本法居民的基本权利保护的相称性标准。 政府无法满足相称性标准的要求，因此政府的这项调整是违“法”的。因为保护这个基本 权利的法是基本法，因此这个违法的调整就是违宪的。

英文的判决书 香港法院的判决书，绝大部分是英文撰写。近些年，中文判决书开始增多。但是由于香港 实行的是普通法，很多判例原则来自于英国，而加拿大，澳大利亚，新加坡和南非的判例 都时常被引用。所以英文判决书还是有绝对数量的优势。 英文判决书的优势，是让各个普通法系的法院比较容易参考各地的判例。这样做，使得各 地法院的审判在照顾了各地独特的社会文化环境后，可以达至一个比较高的水平。 但是英文判决书的劣势，是它本身与大多数香港市民脱节。以中文为母语的大多数香港人 对判决书的理解可能仅限于媒体的报导。这样的二手信息增加了对判决的误解的可能性。 9/12

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

本案中，一些评论对基本法第 36 条的理解，就与法庭出现了偏差。而终审法院在本案的 判决书中其实是有解答这个问题的。 笔者无意评论媒体和公众对法庭审判的评论。毋庸置疑，媒体和公众的关注，是保证司法 公正的重要一环。笔者作为一个法律专业的初学者，仅仅希望能尽自己绵薄之力，为更多 的人提供多一个管道了解香港法庭的判决书的意义。 如同笔者已经提到的那样，笔者的评论其实也是二手信息。笔者自己的法律水平有限，也 无从保证信息的准确性。如果要求法官同时具备高水平的中文和英文能力，将所有判决书 均以中英文两个版本发布，这实在是太高的要求了。所以即使无法弥补二手信息可能带来 的不足，笔者也愿意尽力而为，为公众提供这样一个平台。如果能对任何人能有一些帮助， 笔者将非常荣幸。

关于审判的速度 多年以来，各级法庭法官人数不足的情况一直是司法界比较关心的话题。一方面，司法界 对法官的期望颇高。在遴选法官方面，一直秉持审慎的原则。另一方面，各级法官人手不 足，可能会导致案件久拖不决，对当事人也不公平。而且，法官的工作量过大也会给法官 带来巨大的压力，对审判的质量也会有影响。 若为刑事案件，根据第 383 章 《香港人权法案条例》，第 8 条，第 11（2）（丙）法案， “被告有权获得立即受审，不得无故稽延”。 终审法院首席法官马道立法官在二○一四年法律年度开启典礼演辞中指出“无论根据任何 标准，以我们所处理案件的数量和复杂程度而言，本港司法机构的规模相对细小”。 而根 据这份演辞，香港的法官及司法人员编制人数为 193 位。“倘若考虑增加法官的数目，就 必须确保有足够的法庭数目和办公地方，才能配合人手的扩充。与此同时，其他后勤支持 方面，自然亦要加以考虑。” 有数据显示，各级法院在最近几年均有相当数量的法官到达退休年龄。法官队伍的新旧更 替，将是一件艰巨的工作。 本案并非刑事案件。上诉人于 2008 年 10 月申请法援入禀, 2009 年 6 月获得初审判决。从 排期到审讯（审讯日为 2009 年 5 月 19 日和 20 日），轮候时间大概为 210~240 日。根据 10/12

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

香港司法机构 2013 年年报 （http://www.judiciary.gov.hk/en/publications/annu_rept_2013/txtchi/report.html），民事案件 的平均轮候时间的目标为 180 日。而 2011 年实际轮候时间为 231 日，2012 年为 244 日， 2013 年为 261 日。当然，这与高等法院原诉法庭受理的案件逐年增加也有关系。 本案从入禀到获得终审法院判决，前后历时 5 年。上诉人本人也从非香港永久居民成为了 香港永久居民。这当中必定充满了辛酸与沧桑。

关于香港居民 在香港，一个比较特殊的身份，就是居民身份。居民身份与国籍是两个概念。根据基本法 第二十四条：“香港特别行政区居民，简称香港居民，包括永久性居民和非永久性居民。” 而香港居民既可能是中国籍，也可能是非中国籍。而基本法中，除第二十六条：“香港特 别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权”外， 整个第三章，“居民的基本权利和 义务”都是以香港居民为对象。也就是说，在基本法第三章规定的居民的基本权利和义务 中，除了在选举和被选举权上有所不同以外，香港永久居民和香港非永久居民在其他权利 和义务方面没有分别。

关于律政司司长维护法院的权威 当法院的判决受到社会非议的时候，依照普通法系的传统，律政司司长应当挺身而出维护 法院的权威。而本案判决一出，社会上反对声音很大。甚至有人到终审法院前示威。所以， 律政司司长在二○一四年法律年度开启典礼演辞中 （http://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2014/pr20140113c1.pdf），坚定地指出：“法庭处理 什么案件不尽由法官决定。即使案件可能极具争议性，当案件依据相关法律程序展开后， 法官别无他选，必须依据相关法律和证据判案”， （演辞第 6 段）。“诸如涉及《基本法》 赋与的权利或环保议题等案件，很多具争议性的判决往往引起传媒关注，甚或引发激烈辩 论。此种情况完全可以理解”，（演辞第 7 段）。“然而，就法庭判决作恰当的讨论甚或批 评是一回事，但辱骂性的攻击，或会削弱司法独立和公众对司法制度的信心的不当行为则 完全是另一回事”，（演辞第 8 段）。“但有一点令人关注的是，辱骂式的批评有冒起的迹 象。有个别人士更表示会搜集一些他们认为有政治偏见的法官，要求他们辞退。即使这些 人士的主观意图也许是出于好意，此等行为也不应予以鼓励”，（演辞第 10 段）。“当法 庭受到不恰当的攻击时，政府有宪制责任解释及维护司法独立的根本原则。律政司将会毫 不犹豫地采取必要措施维护司法独立”，（演辞第 10 段）。

11/12

Vito TAO 的网志：学海无涯之香港判例（7/8/2014）

编号：JR 001

关于律师  

代表上诉人的是资深大律师陈文敏先生及大律师潘熙先生，由法律援助署指派、邓 王周廖成利律师行延聘 代表答辩人的是御用大律师 Pannick 勋爵及大律师陈乐信先生，由由律政司延聘。

12/12