INFORMATIVO VIRTUAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL ISSN No. 2382-4891 No. 030 – Octubre de 2016 JAIRO PARRA QUIJANO Presidente ULISES CANOSA SUÁREZ Secretario General MAGDA ISABEL QUINTERO PÉREZ Directora Ejecutiva EUDITH MILADY BAENE ANGARITA Abogada Investigadora Edición: MAGDA ISABEL QUINTERO PÉREZ

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ÍNDICE NOVEDADES JURISPRUDENCIALES

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA….………………………………………....3 Causales de recusación MEDIDAS CAUTELARES EXTRAPROCESALES………..……….…………..6 Competencia desleal y propiedad intelectual JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA..................................................................9 Nulidad por factor subjetivo y funcional PATRIA POTESTAD………..…………………………………………………….12 Igualdad entre cónyuges y padres

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NOVEDADES JURISPRUDENCIALES ESPECIAL - CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA Causales de recusación e impedimentos La Corte Constitucional, en sentencia C- 496 de 20161 resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra los arts. 130 de la Ley 1437 de 2011 y 141 de la Ley 1564 de 2012. Normas demandadas: LEY 1437 DE 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Art. 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…). LEY 1564 DE 2012 Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones Art. 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…). Problema jurídico: ¿El que no se contemple “haber sido o ser contraparte de alguna de las partes o de su apoderado” como una causal de impedimento para los conjueces, configura una omisión legislativa relativa que atenta contra los arts. 2, 13, 29 y 229 de la Constitución? Argumentos del demandante: Los actores manifestaron que las disposiciones demandadas vulneraban las normas constitucionales de: i) La efectividad de los derechos (art. 2); ii) La igualdad (art. 13); iii) La imparcialidad judicial (art. 29); y iv). El acceso a la administración de justicia (art. 229). Según los actores, por incurrir en una omisión legislativa relativa al regular las causales de impedimento y recusación que aplican a quienes actúan como conjueces, debido a que se ignora la causal de “haber sido o ser contraparte de alguna de las partes o sus apoderados”, sustentaron sus argumentos de la siguiente forma: 1. Las normas demandadas no contemplan someter al conjuez a que cuando haya actuado o esté actuando como contraparte de algunas de las partes o sus apoderados, esa se considere una causal de impedimento en ese proceso. 2. No se pueden equiparar las causales de impedimento del juez con el conjuez, porque el juez por su naturaleza no puede litigar mientras que el conjuez sí. 3. Se acreditó la existencia de la omisión legislativa así: 1

COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C - 496 del 14 de septiembre de 2016, Expediente D-11258. M.P. María Victoria Calle Correa. ISSN 2382-4981 INFORMATIVO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL No. 030 – Octubre de 2016 www.icdp.org.co

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a. Existencia de norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo: arts. 141 del CGP y 130 del CPACA. b. Que la norma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado o que se omita incluirlo: Se configura porque no se incluye la situación planteada sobre la inhabilidad para conjueces en los artículos que regulan las recusaciones e impedimentos. c. Que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente: no fue posible identificar una razón que justificara la omisión de la causal, debido a que se encuentra en otros apartes del ordenamiento sin contradicción alguna. d. La falta de justificación y objetividad generada por la regulación legal configura una desigualdad negativa frente a los amparados por las consecuencias jurídicas de la norma: se desconoce el derecho a la igualdad toda vez que otros ordenamiento sí la contemplan, tales como: numeral 4° del art. 84 de la Ley 734 de 2002, numeral 4° del art. 54 de la Ley 906 de 2004, entre otros. e. La omisión es un resultado del incumplimiento al deber impuesto por el constituyente al legislador: La causal de impedimento no regulada para los conjueces se encuentra comprendida como un desarrollo fundamental del derecho al debido proceso. Basados en los anteriores argumentos, los demandantes consideran que las normas demandadas vulneran derechos constitucionales como el art. 2, 13, 29 y 229. Concepto del Instituto Colombiano de Derecho Procesal: El Dr. Martín Bermúdez Muñoz2 en nombre Instituto, solicitó la exequibilidad de las normas demandadas, basando su solicitud en los siguientes argumentos: 1. Lo solicitado ya se encuentra regulado en el numeral 6° del art. 141 del CGP que establece la existencia de pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado. Por remisión esta norma también se aplica para los procesos que se tramitan ante la jurisdicción contencioso administrativa. 2. Se señaló que la inferencia anterior también se deduce de la interpretación del art. 16 de la Ley 1563 de 2012, que dispone que los árbitros y los secretarios están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas para los jueces en el CGP, en el CPACA y en el Código Disciplinario Único, que textualmente consagra en el art. 84, numeral 4° como causal de impedimento “haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos…” Argumentos del fallador: La Corte realizó el estudio de fondo de la demanda interpuesta contra los arts. 141 de la Ley 1564 de 2012 y el 130 de la Ley 1437 de 2011, bajo el siguiente análisis:

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BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Delegado para rendir concepto en el Expediente D- 11258. ISSN 2382-4981 INFORMATIVO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL No. 030 – Octubre de 2016 www.icdp.org.co

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1. Condiciones mínimas para provocar un fallo de fondo sobre la omisión legislativa: Los actores sí aportaron argumentos claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes para sustentar cada uno de los criterios indicados de omisión legislativa relativa. 2. Impedimentos y recusaciones: Son una garantía de independencia e imparcialidad del funcionario judicial que forman parte del debido proceso, y para salvaguardar el art. 29 de la Constitución. La imparcialidad tiene un alcance como atributo de la administración de justicia que garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos y la independencia se refiere a que los funcionarios encargados de administrar justicia lo puedan hacer sin presiones, insinuaciones, recomendaciones, exigencias, entre otras. Lo anterior llevó al legislador, según las facultades concedidas por el constituyente, a que regulara los impedimentos y recusaciones con el fin de mantener la independencia e imparcialidad del funcionario judicial y la administración de justicia. 3. Causales de recusación de los arts. 141 del CGP y 130 del CPACA: Es el Código General del Proceso la normativa fundamental en el régimen de impedimentos y recusaciones, pues integra otros ordenamientos procesales como el establecido en el art. 130 del CPACA. Las causales de impedimentos que se aplican en el régimen procesal civil para los jueces, es el mismo aplicable a los conjueces. 4. El legislador no incurrió en una omisión legislativa relativa en las causales de impedimento y recusación en los arts. 141 del CGP y 130 del CPACA: La Corte determinó que no es una omisión legislativa la normativa que se cuestiona, por no existir una cláusula constitucional que lo establezca expresamente como un deber específico del Congreso; tampoco el derecho a la igualdad implica, la uniformidad automática de las causales de recusación e impedimento. Finalmente dijo la Corte que la imparcialidad del juez o conjuez, originadas en sus actuaciones durante el proceso, también pueden estar sujetas a control por medio de recursos ordinarios y extraordinarios de cada régimen procesal, o por la acción de tutela si se cumple con las condiciones para la procedencia del mismo. Decisión: En virtud de lo anteriormente expuesto, la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 141 de la Ley 1564 de 2012 y 130 de la Ley 1437 de 2011. Palabras clave: impedimentos, causales, recusaciones, omisión legislativa relativa.

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MEDIDAS CAUTELARES EXTRAPROCESALES Competencia desleal y propiedad intelectual – Caución y pruebas extraprocesales La Corte Constitucional en sentencia C-536 de 20163, resolvió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el art. 589 del Código General del Proceso (CGP) – Ley 1564 de 2012. Norma demanda: LEY 1564 DE 2012 Código General del Proceso Art. 589. Medidas cautelares en la práctica de pruebas extraprocesales. En los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal y en los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, estas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal. El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha ley. Si para la práctica de la medida cautelar la ley exige prestar caución, el juez inmediatamente fijará su monto y esta deberá prestarse después de la diligencia en el término que el juez indique, que no podrá exceder del establecido por la ley para la iniciación del respectivo proceso. Si la caución no se constituye oportunamente, el solicitante deberá pagar los daños y perjuicios que se hubieren causado, multa de hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), y la medida cautelar se levantará. Mientras no sea prestada la caución, el solicitante no podrá desistir de la medida cautelar, salvo que el perjudicado con la misma lo acepte. Parágrafo. Las pruebas extraprocesales y las medidas cautelares extraprocesales practicadas ante quien ejerce funciones jurisdiccionales podrán hacerse valer ante cualquier otra autoridad o particular con funciones jurisdiccionales.

Problema jurídico: ¿Vulnera la norma acusa el derecho a la igualdad por permitir que en los casos de competencia desleal y propiedad intelectual se pueda realizar la solicitud de medidas cautelares respecto de las pruebas procesales solicitadas y, además, se preste caución con posterioridad a la práctica de las medidas cautelares? Argumentos del demandante: Según el demandante, el art. 589 del CGP atenta contra el derecho constitucional a la igualdad (art. 13), y para fundar su solicitud presentó los siguientes argumentos:

COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 536 del 5 de octubre de 2016 – Expediente D- 11261. M.P. Alejando Linares Cantillo. 3

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1. Los privilegios procesales otorgados a los casos donde se soliciten medidas anticipadas o extraprocesales en asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual y la competencia desleal. 2. La regulación acusada, según el actor, contiene una violación al derecho a la igualdad, por contener un privilegio consistente en que dicha disposición al solicitante de pruebas anticipadas en las materias señaladas, lo autoriza para el decreto y la práctica de medidas cautelares respecto de los asuntos que se comprueben en la práctica de la prueba extraprocesal. 3. Adicionalmente, la disposición permite prestar la caución fijada con posterioridad a la práctica de las medidas cautelares. Concepto del Instituto Colombiano de Derecho Procesal: El Instituto, por medio del Dr. Jorge Forero Silva4, emitió concepto mediante el cual solicitó a la Corte la exequibilidad de la norma acusada de inconstitucional, esgrimiendo las siguientes razones: 1. Estas excepciones también se han previsto en asuntos de guarda y aposición de sellos, embargo y secuestro que se permiten antes de la demanda de sucesión. 2. Las medidas demandadas también se encuentran en la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina. 3. La norma no vulnera el derecho a la igualdad, sino que constituye un desarrollo de las disposiciones que amparan la libre competencia y la propiedad intelectual, y deben interpretarse conjuntamente, pero sin generalizar las cautelas extraprocesales. Argumentos del fallador: 1. El mandato constitucional de igualdad: Existe una preferencia prima facie a favor de la igualdad y, en esa medida, la constitucionalidad de un trato diferente depende de la posibilidad de argumentar a su favor, porque el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual. La carga de la prueba pesa sobre quien pretenda el establecimiento de un trato diferenciado. 2. Requisitos particulares cuando se alega violación al mandato de trato diferente: El cargo resulta más complejo, porque el demandante deberá argumentar en contra de la carga a favor del trato igual. Debe demostrar que el legislador dio el mismo trato, pero que es en realidad diferente. El accionante tiene que exponer que existe una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual. 3. La demanda presentada no cumple las condiciones para pronunciarse de fondo: Al invocarse como violación el mandato de trato igual, si bien el actor cumple con la exigencia de indicar la disposición que establece el trato diferente, la enunciación de los sujetos o grupos que deberían ser objeto de comparación es indeterminada.

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FORERO SILVA, Jorge. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Delegado para rendir concepto en el Expediente D- 11261. ISSN 2382-4981 INFORMATIVO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL No. 030 – Octubre de 2016 www.icdp.org.co

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Teniendo en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es rogada, la Corte enfrentaría el siguiente dilema: i) A la Corte le corresponde realizar la contrastación de los procesos por violación de propiedad intelectual o competencia desleal con el universo de los demás procesos para establecer si resultan comparables o establecer si para cada caso la distinción está justificada, lo que supondría reemplazar la labor básica del demandante cuando intentó cuestionar la norma acusada; y ii) Abstenerse la Corte de realizar el análisis y en su lugar declara la exequibilidad simple de las disposiciones sin considerar que puedan existir procesos comparables, que deban ser regulados de manera equivalente a aquellos previstos en el art. 589 del CGP. Lo que supondría aceptar eventuales infracciones al mandato de trato igual. Decisión: La Corte Constitucional, luego del estudio realizado decide que la demanda presentada contra el art. 589 del CGP, no cumple con las exigencias mínimas que se imponen para el cargo de violación del mandato de trato igual (art. 13 C.N.), procediendo a declararse inhibida para emitir pronunciamiento. Palabras clave: medidas cautelares, pruebas extraprocesales, competencia desleal, propiedad intelectual.

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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA Nulidad por factor subjetivo y funcional La Corte Constitucional, en la sentencia C- 537 de 20165, resolvió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los arts. 16, 132, 133 (parcial), 134 (parcial), 135 (parcial), 136 (parcial), 138 (parcial) y 328 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 - Código General del Proceso (CGP). Norma demandada: LEY 1564 DE 2012 Código General del Proceso “Art. 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. (…) Art. 132. Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación. Art. 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (Todo el artículo) ARTÍCULO 134. Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. (…) Art. 135. Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. (…) Art. 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:

COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 537 del 5 de octubre de 2016 – Expediente D- 11271. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 5

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1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. (…) PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables. Art. 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse. Art. 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…) En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. Problema jurídico: ¿Afectó el legislador el derecho a ser juzgado por el juez competente, al permitir que el vicio de incompetencia sea saneable y al determinar que conserven validez las actuaciones anteriores a la declaratoria de nulidad? Argumentos del demandante: Se alega por parte del accionante, que el Código General del Proceso no prevé la falta de competencia funcional y la falta de jurisdicción como causal de nulidad insaneable, lo que desconoce el derecho al debido proceso, al juez competente, la efectividad de los derechos, excediéndose el legislador en los límites de su libertad de configuración. Estas afirmaciones fueron sustentadas de la siguiente forma: 1. La búsqueda de la celeridad en los procesos no es razón suficiente para limitar el derecho a un juez competente. 2. En Código de Procedimiento Civil, sí consagraba la nulidad insaneable por falta de jurisdicción y competencia, con el CGP se permite sanear y sólo se invalida lo actuado luego de la declaratoria de nulidad. 3. La nulidad por incompetencia funcional es insubsanable por razones constitucionales, principalmente porque al permitir que fuese subsanable desconocería el derecho de defensa, desconociendo el legislador el límite a la configuración legislativa. ISSN 2382-4981 INFORMATIVO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL No. 030 – Octubre de 2016 www.icdp.org.co

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4. Las normas demandadas desconocen la garantía non reformatio in pejus, porque permiten al juez superior, con el saneamiendo de la nulidad por falta de competencia funcional, que quede en firme una decisión judicial agravante de la pena impuesta al apelante único. Concepto del Instituto Colombiano de Derecho Procesal: El Instituto delegó la función de rendir concepto al Dr. Horacio Cruz Tejada6, solicitando que las normas demandadas sean declaradas exequibles, por las siguientes razones: 1. El sistema taxativo de nulidades como sanción máxima ante el desconocimiento de formas procesales esenciales tiene como fin la protección del debido proceso. 2. La falta de jurisdicción y competencia constituyen causal de nulidad únicamente respecto de la sentencia y de las actuaciones posteriores a la declaratoria de nulidad por esta causa. Lo que se denomina improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. 3. La conservación de validez del proceso en los actos anteriores a la declaratoria de nulidad tiene como fin la protección del derecho al acceso a la justicia y conduce a la toma de decisiones en términos razonables. Argumentos del fallador: La Corte analizó la efectividad del derecho al juez competente respecto del régimen jurídico de la nulidad por incompetencia del juez, en los siguientes puntos: 1. Juez natural: esta garantía está vinculada con el acceso a la justicia y exige: i) preexistencia del juez, ii) determinación legal y previa de su competencia en abstracto y iii) garantía de que no será excluido del conocimiento del asunto. 2. Formas legales propias de cada juicio y juez competente: el legislador cuenta con la faculta de configuración amplio, aunque limitado en los casos que regula la Constitución directamente. Las características de la competencia del juez son la legalidad, imperatividad, inmodificabilidad, indelegabilidad y orden público. 3. Régimen jurídico de las nulidades procesales: la garantía del respeto a las formas propias de cada juicio no podrá determinar que cualquier irregularidad procesal conduzca a la nulidad. Lo anterior, faculta al legislador para que determine cuándo los vicios pueden ser subsanados o no, así como las consecuencias de cada caso. El CGP estableció que la falta de jurisdicción e incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (art. 16), es decir, que su desconocimiento es insaneable. Implícitamente, dispuso que la incompetencia por los factores objetivo, territorial y de conexidad son prorrogables y el vicio es saneable si no es oportunamente alegado, sin que se genere nulidad de la sentencia dictada, mientras que por el factor subjetivo y funcional sí genera nulidad de la sentencia.

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CRUZ TEJADA, Horacio. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Delegado para rendir concepto en el expediente: D- 11271. ISSN 2382-4981 INFORMATIVO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL No. 030 – Octubre de 2016 www.icdp.org.co

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La nulidad por el factor funcional y subjetivo deben ser declaras de oficio por el juez, quién se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad del proceso. En conclusión, el CGP mantiene un sistema taxativo de nulidades, esta lista no se encuentra de manera exclusiva en el art. 136 y la nulidad de la sentencia derivada de la incompetencia por el factor subjetivo y funcional es insaneable. 4. Las normas demandadas se integran en un sistema de eficacia del acceso a la justicia y del derecho al debido proceso: las disposiciones demandadas reflejan la exigencia constitucional de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal, para que se garantice un acceso efectivo a la justicia y de hacer efectivo el derecho fundamental al debido proceso y que no suceda que el rigor extremo del cumplimiento de las formalidades procesales atente en contra de esta finalidad. Decisión: La Corte Constitucional, decidió declarar exequibles las normas demandas fundadas en que estas no vulneran el derecho al juez natural, sino que propenden por el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, dando prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal, y materializando los principios constitucionales de la función jurisdiccional de celeridad y economía. Palabras clave: Nulidades, competencia funcional y territorial, juez natural.

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PATRIA POTESTAD Igualdad entre cónyuges y padres La Corte Constitucional, decidió en sentencia C- 5407 del 5 de octubre de 2016 la demanda de inconstitucionalidad contra el art. 390 de la Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso (CGP). Norma demandada: LEY 1564 DE 2012 Código General del Proceso Art. 390. Asuntos que comprende. Se tramitarán por el procedimiento verbal sumario los asuntos contenciosos de mínima cuantía, y los siguientes asuntos en consideración a su naturaleza: 1. Controversias sobre propiedad horizontal de que tratan los artículos 18 y 58 de la Ley 675 de 2001. 2. Fijación, aumento, disminución, exoneración de alimentos y restitución de pensiones alimenticias, cuando no hubieren sido señalados judicialmente. 3. Las controversias que se susciten respecto del ejercicio de la patria potestad, las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar, derecho a ser recibido en este y obligación de vivir juntos y salida de los hijos menores al exterior y del restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes. (…) Problema jurídico: ¿Existe en la disposición acusada una discriminación al derecho de igualdad entre los padres con vínculo natural frente a los cónyuges para los procesos de patria potestad? Argumentos del demandante: El accionante argumentó que la disposición impugnada atenta contra los derechos a la igualdad (art. 13), a la familia (art. 42), igualdad de sexos y especial protección a la mujer (art. 43) y los derechos fundamentales de los niños (art. 44), basando su alegación en los siguientes motivos: 1. Omisión legislativa: La norma demandada hace un uso inconstitucional de los conceptos de cónyuges y padres, debido a que el primero hace referencia solamente a quienes están unidos en matrimonio, sin que se tenga en cuenta que los padres de un menor de edad pueden o no estar unidos bajo ese vínculo. 2. En la patria potestad lo importante es el vínculo que existe entre padres e hijos y la consecución de una relación jurídica de autoridad.

COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 540 del 5 de octubre de 2016 – Expediente D- 11357. M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. 7

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3. Se vulnera el derecho a la igualdad, porque el legislador discriminó al haber omitido a las parejas con vínculos naturales, impidiéndoles acceder a los procesos verbales sumarios originados en disputas sobre la patria potestad, en razón al origen familiar. Se solicitó que la Corte realizara una modulación del artículo demandado, declarando la inconstitucionalidad de la palabra cónyuges para en su lugar sustituirla por padres, siguiendo el precedente fijado en la sentencia C- 1235 de 2015. Concepto del Instituto Colombiano de Derecho Procesal: El Instituto intervino8 con el fin que se declarara la exequibilidad de la norma demandada, aduciendo que el actor realiza una interpretación errada de la disposición, ya que en ninguna parte del numeral 3 del art. 390 del CGP se atribuye la patria potestad a los cónyuges y afirmó que los contenidos de las controversias correspondientes al proceso verbal sumario de la norma acusada, se encuentra separada con la claridad gramatical debida, para que no se presenten confusiones como en la que incurre el demandante. La norma no hace referencia a las controversias surgidas entre los cónyuges o entre estos y los hijos para el ejercicio de la patria potestad. Se concluyó que en ningún momento la norma relaciona esta última institución con la del matrimonio. Argumentos del fallador: La Corte Constitucional, guiada por los conceptos emitidos, inició el estudio de la demanda analizando la existencia o no de un cargo apto de inconstitucionalidad: 1. No se satisface el requisito de certeza, debido a que el demandante hace inferencias sobre el artículo acusado, que no corresponden a su contenido. 2. El accionante manifestó que la norma demandada confunde a los padres con los cónyuges, limitando a los padres que no están unidos en matrimonio la posibilidad de controvertir procesalmente asuntos relativos a la patria potestad. Omitiendo el demandante que la norma sólo es una disposición de competencia que enuncia algunos de los asuntos que por su naturaleza deben tramitarse por el procedimiento verbal sumario. 3. El actor le atribuye a la norma demandada un contenido que objetivamente no se deriva de su texto. Además, la Corte consideró que la demanda interpuesta no cumple con los requisitos de procedibilidad correspondientes a un cargo de inconstitucionalidad en el cual se pueda ver señalada una omisión legislativa relativa, como lo quiere hacer ver el demandante. Decisión: La Corte, bajo el estudio realizado, decidió inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo, por no cumplir la demanda con los presupuestos concernientes a explicar la ausencia de una razón suficiente ni el incumplimiento de un deber específico del legislador. Palabras clave: Cónyuges, padres, matrimonio, proceso verbal, patria potestad.

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GIRALDO, Jesael. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Delegado para rendir concepto en el expediente: 11357. ISSN 2382-4981 INFORMATIVO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL No. 030 – Octubre de 2016 www.icdp.org.co

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